Sentencia CIVIL Nº 976/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 607/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000607/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 976/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Magistrados/as:
Dª MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000090/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D.
Herminio representado por el/la Procurador/a DIEGO TEROL ROSELL y defendido por el/la Letrado/a JOSE
LUIS RIBERA SOS y de otra como demandada, Dª. Macarena , representado por el/la Procuradora ISABEL
LOPEZ MIRO y defendido por el/la Letrado/a MANUEL VIDAL ALMIÑANA. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , en fecha 01/02/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Diego Terol, en nombre y representación de DON Herminio debiendo mantenerse el régimen de guarda y custodia del menor Eugenio a favor de la madre con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas devolviendo al menor en el domicilio materno.

Se fija un día de visita intersemanal( el miércoles ) en el que el padre podrá estar con su hijo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, durante un mes (desde la notificación de la presente) transcurrido el cual ese día intersemanal será con pernocta, en la localidad de Tavernes de la Valldigna llevando el padre el jueves al menor al colegio.

En cuanto a las vacaciones se disfrutaran por cada progenitor por mitad por cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

No ha lugar a aumentar la cuentía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de divorcio para el menor.

Sin expresa imposición de costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15 de Noviembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretendió con su demanda la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en sentencia de fecha 16-10-2012 que había aprobado el convenio regulador, en el que las partes habían pactado la custodia materna sobre el hijo menor del matrimonio, Eugenio , nacido el NUM000 -2007 con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y vacaciones por mitad y una pensión de alimentos a cargo del padre de 135 € mensuales.

La modificación solicitada consistía en que se estableciera un régimen de custodia paterna o subsidiariamente compartida, alegando modificación sustancial de las circunstancias con referencia a la actual edad del hijo y trato negligente de la madre.

A la pretensión se opuso la parte demandada, que negó los hechos de la demanda y solicitó un incremento de pensión de alimentos alegando una mejoría en la situación económica del padre, que éste rechazó.

La sentencia desestimó la pretensión por considerar que no se había acreditado mediante pericial ni beneficio para el menor, ni situación actual de riesgo que justificara el cambio en el modelo de convivencia.

De resultas de no variar los efectos personales, salvo en una ampliación de las visitas, según lo recomendado por la perito, se mantuvo la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Como viene declarando este Tribunal, así en su s. de 10 de 16.11.2013, rollo 1182/12 ' en la delicada tarea de determinar la procedencia de la custodia exclusiva o compartida en los casos en los que, como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hijo y denotan iguales facultades para asumirla, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál es la opción que preserva mejor el interés de los menores '.

El demandante, que a la vista del informe pericial desistió de su petición de custodia paterna, mantiene su solicitud de guarda compartida, alegó que el dictamen ampara y da soporte a su petición, que han transcurrido cinco años desde la anterior sentencia, con la consiguiente mayor autonomía del menor, y que si bien la perito recomendaba no desestabilizar a Eugenio , manteniéndolo unido al núcleo familiar materno, las estancias con el padre en el periodo vacacional ya suponían un distanciamiento respecto de la madre que favorecía el tránsito hacia la guarda conjunta.

Pero el argumento no puede ser compartido, ni viene avalado por la perito, quien conociendo del reparto igualitario entre los padres de las vacaciones del menor, no vio en esa circunstancia la posibilidad de que a su finalización se estableciera una convivencia conjunta, poniendo fin a una vinculación con el entorno materno que 'podría tener unas consecuencias devastadoras para el desarrollo del menor ' que no deseaba la el modelo de convivencia, además de que por la dinámica conflictiva y judicial post-ruptura que ha caracterizado la relación adulta desaconsejaba, en este momento, un cambio en el modelo de convivencia, que por lo expuesto debe continuar.

Por lo que se refiere a la alegada limitación en el régimen de visitas, hemos de partir de que la perito recomendó una ampliación en el tiempo que Eugenio pasa con el padre, y en esa línea se estableció una visita intersemanal, pero ciertamente acortó los fines de semana, que se extendían hasta la entrada al colegio los Lunes, a las 20 pm del Domingo.

Consideramos que, efectivamente no hay razón para que se recorte el tiempo que venía pasando el menor en el medio paterno, bien con el padre o con sus abuelos, que viven en la misma localidad del menor y donde se encuentra su centro escolar, pernocta que no había ocasionado problemas, por lo que en este punto se estima el recurso.



TERCERO.- Al hilo de lo anterior, y por lo que se refiere a la petición de la madre de que la visita intersemanal con el padre que se ha introducido sea sin pernocta, debe igualmente rechazarse por que no se ofrece argumento que refute la consideración de la perito de que era beneficioso para el hijo pasar más tiempo con el progenitor y la negativa del menor a pasar más tiempo con él hay que referirla a un cambio de custodia.

Por último, y en lo relativo al incremento en la pensión de alimentos, que fue interesada por la madre y desestimada al no acreditarse un cambio en la situación económica del padre, hemos de decir que según la declaración de IRPF del Sr Herminio del año 2015, tal ejercicio obtuvo unos ingresos de 13.399 € de trabajo y 229 de rendimientos de capital mobiliario - folio 94- , mientras que en el año 2012 en que pactaron la pensión de 135 €, sus ingresos fueron de 5.265 € - folio 88- .

A la vista está que se trata de una mejoría económica notable que justifica, cuando menos elevar el importe de la pensión al mínimo vital solicitado de 180 € al mes, con abono de los gastos extraordinarios por mitad.



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia y a la estimación parcial, del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Herminio y el de Dª Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Sueca de fecha 01/02/2017 en autos de Modificación de Medidas nº 90/16, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, salvo en lo relativo a los fines de semana con el padre, que se extenderán hasta la entrada al colegio los Lunes, y al importe de la pensión de alimentos, que se fija en 180 € mensuales, que se actualizarán conforme al IPC anual, y gastos extras por mitad, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución para la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.