Sentencia CIVIL Nº 976/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1799/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 976/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000
Autos de Juicio de Divorcio número 879/2017
Rollo de Apelación número 1799/2019
En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
sobre Juicio de Divorcio número 879/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Begoña , representada en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Rosa María Balaez Jiménez y defendida por la Letrada Doña Kira Aragón Acedo, frente a DON
Carlos Jesús , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Malia Benítez
y defendido por el Letrado Don José Fernández Mora; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma.
Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 2019, en el Juicio de Divorcio número 879/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 29 de noviembre de 1997 , entre DOÑA Begoña y DON Carlos Jesús , así como la disolución del régimen económico de dicho matrimonio, con adopción de las siguientes medidas definitivas: 1. Se atribuye la patria potestad de los menores a ambos progenitores y la guarda y custodia de los menores a DOÑA Begoña .

2. Se atribuye a favor de DON Carlos Jesús , el siguiente régimen de visitas con sus hijos menores: 1. El padre podrá ver a los menores los martes y jueves desde las 17:00h hasta las 20:00h, de la tarde.

Asimismo, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos los Fines de Semana alternos, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Cuando el fin de semana que corresponda al padre estar con sus hijos coincida con un puente o un día festivo previo o posterior, la referencia a viernes y Domingo se entenderá realizada al último día de colegio y/o al último día festivo, respectivamente.

2. En lo que respecta a las vacaciones: I.- En cuanto al periodo de Vacaciones de Verano, este se distribuirá por periodos de quince días entre ambos progenitores, de la forma siguiente: - Los años pares, corresponderá al padre: * desde las 12:00 horas del 1 de Julio hasta las 21:00 horas del 15 de julio.

* Desde las 21:00 horas del 31 de Julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto.

- Y a la madre le corresponderá: * Desde las 21:00 horas del 15 de Julio hasta las 21:00 horas del 31 de Julio.

* Desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 12:00 horas del 31 de agosto.

Los años impares los periodos se invertirán, esto es, al padre le corresponderá estar con los menores en los periodos anteriormente señalados para la madre, y a la madre el otro periodo inverso.

II.- En cuanto al periodo de Semana Santa: se establece que será distribuido en dos periodos, el primero, desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo y, el segundo, desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Le corresponderá al padre el primer periodo los años impares y el segundo periodo los años pares. El padre recogerá al menor en el domicilio materno y lo reintegrará en el mismo.

III.- En cuando al periodo de Navidad, se entenderá distribuida por mitad en dos periodos, el primero, desde las 20:00 horas del 22 de Diciembre hasta las 20:00 horas del 29 de Diciembre y, un segundo periodo, desde las 20:00 horas del 29 de Diciembre hasta las 16:00 horas del 6 de Enero.

Hay que señalar que los días 24, 25 y 31 de Diciembre y 1 de Enero, el progenitor que no esté en estos días en compañía de los menores podrá visitar a estos durante tres horas debido al sentido de las fiestas en el horario que convengan ambos progenitores y, en su defecto, de 16:00 horas a 20:00 horas.

Respecto del 6 de Enero, los menores podrá pasar dicho día con sus dos progenitores, de tal modo que el progenitor al que le corresponda estar ese periodo vacacional con su hijo, permanecerá con el mismo hasta las 16:00 horas y el progenitor que no disfrute la compañía de estos en ese periodo estará con los menores desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas.

En referencia a sus cumpleaños y santo de los menores, serán compartidos entre los progenitores por mitad, y en caso de discrepancias, con el mismo horario que el día de Reyes. Igual régimen se aplicará para el día del cumpleaños del progenitor no custodio.

Respecto del día del padre (19 de marzo) y día de la madre (primer Domingo de Mayo) los menores podrá pasar el día con aquel progenitor respecto del cual se celebre el día con el mismo horario que el señalado para el día del Reyes.

En el caso de que la madre o padre decida viajar con los menores en su periodo vacacional, deberá de ponerlo en conocimiento del otro progenitor facilitándole los datos de domicilio y teléfono donde poder ser localizados.

En el supuesto de enfermedad, el progenitor que en ese momento tuviese a los menores, deberá de ponerlo en conocimiento del otro a la mayor brevedad posible.

En atención a los hijos, el progenitor no custodio podrá telefonear cuantas veces desee a éstos, respetando en todo caso el horario de estudio y descanso de los mismos.

3.Se establece este uso temporal de la vivienda familiar a favor de la actora, en todo caso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Se acuerda establecer el pago de los suministros de la vivienda a la actora, al ser quien los consume. Se acuerda establecer el pago de los impuestos y cargas de la propiedad (comunidad de propietarios e IBI) a DON Carlos Jesús al ser el propietario de la vivienda.

4. Pensión de alimentos: DON Carlos Jesús abonará la cantidad de 90 euros por cada hijo (total 360 euros mensuales), siendo la misma de 180 euros (total 720 euros) en los meses en los que el DON Carlos Jesús perciba pagas extraordinarias (meses de julio y diciembre).

Dicha cantidad (360 euros en total mensuales y en los meses de julio y diciembre la cantidad total de 720 euros ) será ingresada por DON Carlos Jesús dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales aquellos sanitarios que no queden cubiertos por el Sistema Público o Concertado de Salud, incluyendo todos aquellos que no exijan cierta periodicidad y que por naturaleza no resulten ordinarios a las necesidades de los menores.

No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haber sido admitida la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento que acuerda establecer una pensión de alimentos a su cargo de 90 euros por cada uno de los cuatro hijos menores cuya custodia se atribuye a la madre, esto es, 360 euros mensuales, cantidad que se duplica en los meses en que perciba pagas extraordinarias, alegando error del juzgador al pensar que la pensión de invalidez se reparte en 14 pagas de igual cuantía, de forma que según el certificado que aporta de fecha 21 de marzo de 2019, resulta que percibe una pensión mensual que en el ejercicio 2019 es de 609,98 € y dos pagas extraordinarias de 210,15 €, como se explica en el apartado del reverso del certificado y, al no motivarse en la sentencia la razón por la que se iguala el importe de las pagas extraordinarias a las pagas ordinarias, se llega a la conclusión de que se ha errado en valoración de la prueba al sobreentender el juzgado de instancia que los importes serían los mismos, a lo que añade que debe tenerse en cuenta que el quinto hijo en común convive con el padre, y al carecer de independencia económica, es el padre el que cubre sus necesidades alimenticias, sin que se haya establecido pensión a cargo de la madre, lo que representa un escenario limitadísimo de recursos económicos del padre, quien atiende necesidades alimenticias de cinco hijos con tan sólo una pensión mensual de 609,98 € más dos pagas extraordinarias de 210,15 €, viéndose obligado a abonar el domicilio conyugal de su exclusiva propiedad y a alimentar al hijo a su cargo, proponiendo que como la paga extraordinaria viene a suponer casi un tercio de la ordinaria, lo correcto sería establecer en esos meses que la contribución fuera de 360 € mensuales más 120 € por el percibo de las pagas extraordinarias. En segundo lugar, se alega que la determinación de los gastos extraordinarios queda abierta a interpretaciones confusas que quizás debieran también resolverse en vía de apelación, dado que se acuerda que las partes abonen el 50% de los gastos extraordinarios y, al intentar aclararlo, se dice que serán aquellos que por su naturaleza no resulten ordinarios a las necesidades de los menores, obviando con ello que el hijo que convive con el padre carece de independencia económica pero es mayor de edad y necesita atención personalizada por especialistas de psicología y psiquiatría desde la primavera de 2018, gastos que viene generando sufragando el padre pero que debieran ser abonados al 50% por ambos progenitores, solicitando que se salve la indefinición en esta alzada.



SEGUNDO.- Muestra disconformidad la apelante con la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-.

Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- Discrepa el apelante, en primer lugar, de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo en los meses en los que percibe paga extraordinaria. Lleva razón el recurrente por cuanto que en las pagas extraordinarias se computan los conceptos correspondientes a los datos económicos desglosados, exceptuando la pensión, por lo que sólo comprenden el importe de las revalorizaciones. En este sentido, debemos tener en cuenta que las pensiones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional se abonan normalmente en doce mensualidades, ya que las pagas extraordinarias están prorrateadas dentro de las mensualidades ordinarias, al haber sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión y por tanto, en caso de haber pagas extraordinarias, las mismas no comprenden el importe de la pensión en sentido estricto, aunque sí las revalorizaciones. Por ello, resulta procedente estimar este motivo de recurso y, conforme se interesa, debemos reducir el importe del complemento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada en los meses en los que el padre percibe pagas extraordinarias, a la cantidad que se propone de 120 €, por estimarlo más proporcional a los ingresos del mismo, en lugar de los 360 € que fueron fijados en la sentencia apelada partiendo de que las pagas extraordinarias tuvieran, como suele ser habitual, igual cuantía que las pagas ordinarias.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, ha de ser desestimado, porque como bien dice la parte apelada, debió ser objeto de una solicitud de aclaración o subsanación, en su caso, del error, de forma tal, que hubiera podido el juzgador de instancia aclarar si la mención a los menores en el pronunciamiento del 50% de los gastos extraordinarios era intencionada o, si por el contrario, se estaba excluyendo de forma intencionada al hijo mayor de edad de la distribución de los gastos extraordinarios al 50%, sobre todo si tenemos en cuenta que no se fija pensión de alimentos a cargo de la madre a cuya custodia han quedado los cuatro hijos menores y, por la misma razón, bien pudo el juzgador de instancia excluir a la madre del abono igualmente del 50% de los gastos extraordinarios del hijo mayor. Teniendo en cuenta que rige para los mayores de edad el principio dispositivo ,y que el propio recurrente reconoce que se trata de una indefinición de la sentencia apelada, que podría dar lugar a dudas interpretativas, debió acudir previamente al recurso de aclaración y o rectificación o complemento de la sentencia apelada. En definitiva, se pretende un pronunciamiento que se dice omitido en la sentencia apelada, que debió ser objeto de complemento. En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo señala que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Malia Benítez, en nombre y representación de Don Carlos Jesús , contra la Sentencia de 15 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , en autos de Juicio de Divorcio número 879/2017, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando que en los meses de julio y diciembre la cantidad a abonar por el padre en concepto de alimentos a sus hijos menores será de 480 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y devolución de depósito constituido para recurrir en su caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.