Sentencia Civil Nº 977/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 580/2008 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00977/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 580/08

Autos nº: 36/03

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Getafe

Apelante: D. Jose Manuel

Procurador: Dª. CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Apelado: Dª. Asunción

Procurador: D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 977

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Liquidación de

Gananciales número 36/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Getafe.

De una, como apelante D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN

IGLESIAS SAAVEDRA.

Y de otra, como apelada Dª. Asunción , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL

CORTINA FITERA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 4 de septiembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. Felix González Pomares, en nombre y representación procesal de Dª. Asunción , contra D. Jose Manuel , y, en consecuencia, decreto la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre las partes, con la adjudicación de los bienes recogida en el fundamento jurídicos sexto de esta resolución, y sin hacer imposición de las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Jose Manuel , mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Asunción , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 24 de marzo de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En proceso de formación de inventario promovido por la representación procesal de Dª Asunción , recayó auto a 22 de julio de 2.003 , en el que, fijado aquel por acuerdo de las partes en la composición del activo e inexistencia de pasivo, a la vista de las divergencias entre las valoraciones de los tres bienes que conformaban la primera partida, se acordó como diligencia final la práctica de prueba pericial en los términos del artículo 341 de la L.E.Civil , de conformidad con el artículo 784.3, 785 y siguientes, así como 810.5 de la misma Ley formal.

Practicada dicha prueba, a 4 de septiembre de 2.007 se dictó sentencia que acordó la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, aceptando la valoración de bienes resultado de la pericia y efectuando adjudicación de los mismos.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el demandado, quien interesa de la Sala la revocación parcial de la sentencia de instancia, y se contraen los concretos motivos de recurso a los siguientes:

1º.- Valoración de los bienes a la fecha de la sentencia de separación (año 2.000 ), o a la fecha de la interposición de la demanda generadora de estos autos (2.003), determinando los valores siguientes:

a) Vivienda no descalificada, un valor de 103.060,23 Ñ

b) Local, por un valor de 114.242,70 Ñ.

2º.- Revocación de la adjudicación realizada en la instancia, con retroacción de las actuaciones al momento de la notificación de la resolución disentida, al efecto de que las partes insten lo preceptuado en el artículo 810 de la L.E.Civil , si a su derecho interesare.

A tales pretensiones se opone la contraparte, que solicita la confirmación de la sentencia apelada, con íntegra desestimación del recurso deducido contra la misma e imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la valoración de la vivienda unifamiliar adosada sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Getafe, Madrid, de protección oficial, el recuso no puede obtener favorable acogida.

El recurrente discrepa de la valoración realizada por el perito actuante en la primera instancia, señalando que se trata de una vivienda de protección oficial y que está sujeta, se dice, al régimen del VPO, de manera que se consigna un valor de mercado libre actualizado, obviando - a su juicio - el que en todo caso correspondería, al no haber sido descalificada.

Solo cabe recordar en este punto la jurisprudencia relativa al valor que debe atribuirse a las viviendas del carácter de la que nos ocupa en la liquidación del régimen de gananciales, que es el de libre mercado, lo que determina, como se venia anticipando, la desestimación de este concreto motivo de recurso, con confirmación de la sentencia disentida en este punto, por ser conforme al criterio reiteradamente mantenido en esta Sala, sentencia, entre otras, de 1 de diciembre de 2.004, o la de 13 de octubre de 2.005, en la que señalamos:

"En aras a la igualdad entre los consortes, nuestro Tribunal Supremo en infinidad de sentencias y de manera constante desde diciembre de 1995 y que sigue manteniendo como es de ver en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2002 , se decanta en esta tesitura por la solución en pro del valor de libre mercado de la vivienda, o, en su caso, el que se obtenga en pública subasta; no entenderlo así y valorar la vivienda de protección oficial por el valor máximo de venta otorgado por la Administración podría eludir la igualdad del precepto antes citado (art. 1061 del Código Civil ) y se produciría un perjuicio a una de las partes, con el consiguiente enriquecimiento injusto para la otra, ya que no puede ignorarse que el no adjudicatario no estaría en condiciones de adquirir con su mitad otro inmueble de similares características, habida cuenta, además, que el bien litigioso puede quedar en el futuro desafectado".

En igual sentido se han venido a pronunciar las restantes Audiencias Provinciales (AP Asturias, sec. 6ª, Sentencia de 8 de mayo de 2006, 27 de abril de 2.005, Audiencia Provincial de Granada , sentencia de 10 de noviembre de 2.004 ), al expresar que la valoración debe hacerse conforme al precio que determinan los usos del libre mercado, no siendo precisa la descalificación oficial de la vivienda, pues ello sólo tendría razón de ser en caso de venta a un tercero, mas no entre los esposos cotitulares, otra cosa es que para la transmisión por tal precio libre pueda llevarse a cabo a favor de terceros, sea imprescindible la descalificación oficial de la vivienda, pues en otro caso se incurriría en sanción administrativa.

Debe, como se venía anticipando, desestimarse este motivo de recurso, máxime cuando, a mayor abundamiento en el supuesto de autos, la vivienda en cuestión puede voluntariamente ser desclasificada desde el 9 de octubre del año 2.000, por aplicación del Real Decreto 11/2.001, de 25 de enero (en vigor desde el siguiente 5 de febrero ), en cuya disposición adicional tercera se establece que las Viviendas de Protección Oficial, de Promoción Privada, podrán ser descalificadas voluntariamente sin han transcurrido un mínimo de 15 años desde la fecha de la "Calificación Definitiva", que es en este caso de 9 de octubre de 1.985.

TERCERO.- Por lo que respecta al tiempo o fecha de las valoraciones a dar a los bienes que integran el activo del inventario, ha de partirse del valor actual de los mismos, al tiempo de la efectiva liquidación, sin que pueda aceptarse las que tuvieren al momento de la sentencia de separación, o de la interpelación judicial de formación de inventario, en cuanto ello supondría ignorar la diferencia entre lo que constituye la disolución o conclusión del régimen ganancial y su posterior liquidación propiamente dicha.

En consecuencia, es también correcta en este aspecto la sentencia recurrida, que refiere los valores de los bienes inventariados al momento actual, el de la efectiva liquidación del haber ganancial, partiendo de criterios objetivos y asépticos, conformes a los precios medios de mercado, y determinados por perito profesional titulado y designado con todas las formalidades y garantías legalmente previstas.

Procede igualmente desestimar este motivo de recurso, con confirmación también en este aspecto de la sentencia apelada.

CUARTO.- El final motivo de recurso ha de obtener favorable acogida, en cuanto en efecto se incurre por el Juez de origen en incongruencia ultra o extra petita, alegada por el apelante, alterando de modo decisivo los términos de la contienda, y sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, produciéndose un fallo no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones. Podemos así afirmar que esta incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (STC 4 diciembre 1997 ).

El Tribunal Constitucional, en esta línea, en su reciente sentencia de 18 de octubre de 2004 nos dice:

"Desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (por todas, STC 124/2000, de 16 de mayo ,)."

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no planteado e introducido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción (SSTC 213/2000, de 18 de septiembre, y 135/2002, de 3 de junio ). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 y 29 de octubre y de 5 de noviembre de 2004 ."

En el caso concreto que se enjuicia, las partes lo que han solicitado al tribunal es la formación de inventario de su sociedad legal de gananciales, y por ello se someten al procedimiento previsto en los artículos 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, una de las fases o trámites de dicho proceso es la formación del inventario por parte del Secretario Judicial conforme a los acuerdos a que las partes hayan llegado. En caso de que sobre algunos de los bienes se suscite controversia respecto a si deben o no ser inventariados, se resuelve en un juicio verbal contencioso. Es decir, el objeto del pleito civil queda fijado por las discrepancias surgidas en la comparecencia ante el Secretario, sin que sea posible suscitar nuevas cuestiones, ya que no existe en este procedimiento ni demanda ni posibilidad de fijar el objeto de otra forma distinta.

En esta línea, lo cierto es que no se propuso por ninguna de las partes la formación de lotes y adjudicación de los mismos a uno u otro, luego no cabe duda alguna de que se extralimitó el Juez "a quo" al resolver sobre una cuestión que no estaba planteada por los litigantes en la formación del inventario, por lo que se debe revocar la sentencia en este solo pronunciamiento, para dejar sin efecto, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, la formación de lotes y adjudicación de bienes recogida en el fundamento jurídico sexto de la disentida, derivando tal cuestión a ulterior fase procedimental, según lo previsto en el artículo 810 de la L.E.Civil , relativa a la liquidación del régimen económico - matrimonial, precepto este a cuyo tenor literal:

Artículo 810 . Liquidación del régimen económico matrimonial.

1. Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste.

2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables.

3. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias.

4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta Ley .

5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta Ley , continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LECivil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA, contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe , en autos de Liquidación de Gananciales número 36/03; seguidos con Dª. Asunción , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL CORTINA FITERA, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se deja sin efecto la formación de lotes y adjudicación de los bienes inventariados, recogida en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, para que se proceda a ello en fase posterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 810 de la L.E.Civil , si lo instaren las partes.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.