Sentencia CIVIL Nº 977/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 999/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0012856
Recurso de Apelación 999/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1583/2015
APELANTE: Dña. Carlota
PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO MORENO DE LA PEÑA
IMPUGNANTE: D. Julio
PROCURADORA: Dña. ANA BELÉN IZQUIERDO MANSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 1583/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Carlota , representada por el Procurador don José Antonio Moreno de
la Peña.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Julio , representado por la Procuradora doña
Ana Belén Izquierdo Manso.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por Don Julio contra Doña Carlota , efectuando los siguientes pronunciamientos: 1.- Se modifica el régimen de visitas entre los menores y su padre pactado en el Convenio Regulador, que pasará a ser el siguiente: Los fines de semana alternos, el padre estará con los menores desde el viernes a las 21 horas en que los recogerá en el domicilio familiar hasta el lunes a la entrada del colegio, en que los dejará en dicho colegio.

Las semanas siguientes a los fines de semana en que los menores hayan estado con su madre, el padre recogerá a los menores en el domicilio familiar el lunes a las 21 horas y estará con ellos hasta el martes a la entrada del colegio, en que los dejará en dicho colegio.

En todo lo no modificado, seguirá rigiendo el régimen de visitas y vacaciones establecido en el Convenio Regulador.

2.- Se modifica la pensión de alimentos en favor de los menores y a cargo de su padre, pactada en el Convenio Regulador, que pasará a ser de 500 euros por cada menor (1.000 euros en total).

Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, debiendo producirse la primera actualización en fecha 1 de noviembre de 2017.

En todo lo no modificado, seguirán rigiendo las medidas económicas pactadas en el Convenio Regulador.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la interposición del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carlota , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Julio , escrito de oposición así como de impugnación, del cual se dio traslado a la partes; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición a ambos recursos presentados.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Carlota , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 7 de noviembre de 2016, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas en el régimen de visitas y la pensión de alimentos para el hijo menor de edad, acordando unos alimentos de 500 € mensuales para cada menor, en total 1.000 € con cargo al padre, cantidad que deberá actualizarse anualmente, conforme al IPC que publique el INE., debiendo producirse la primera actualización el 1 de noviembre de 2017. Manteniéndose las restantes medidas acordadas en el convenio regulador, sin pronunciamiento sobre las costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de los artículos 142, 144, 145 y 147 CC; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero, el perjuicio económico causado a las menores.

Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso, y se revoque la dictada en la instancia, ratificando las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio en lo concerniente a la pensión alimenticia fijada, de 1.700 € actualizados.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y lo impugna solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación y se estime la impugnación y fije una pensión para cada uno de los dos hijos de 220 € mensuales, en total 440 € confirmando en lo demás la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, y posteriores, recogen la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de medidas de hijos no matrimoniales, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Primer motivo del recurso y de la impugnación.

En el presente grupo familiar con fecha 29 de octubre de 2012, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 1427/2012 del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 , entre las mismas partes, que aprobaba el convenio regulador de 17 de septiembre de 2012, fijando entre otras medidas, la pensión de alimentos de 1.700 € mensuales, 850 € mensuales para cada hijo Carlos Ramón y Noelia , actualizable anualmente conforme al IPC, en la pensión alimenticia se incluyen el colegio, los uniformes, el comedor, el material escolar y las excursiones.

Posteriormente se dictó sentencia de modificación de medidas, de fecha 6 de mayo de 2014, en los autos nº 1603/2013, solicitando el padre una guarda y custodia compartida de los dos menores, y que fue desestimada totalmente.

Por tanto la pensión fijada en el año 2012 es de 1.700 € para los dos hijos, 850 € por hijo, debidamente actualizada es la que se pretende modificar; la sentencia tras un detallado análisis de todos los medios de prueba aportados por el actor, a quien le corresponde la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC; y los demás obrantes en las actuaciones, comparando su situación en 2012 y en 2015, en que se presenta la demanda, considera totalmente acreditado la reducción de los ingresos del padre y reduce la pensión de alimentos a 1000 € mensuales, para los dos hijos, 500 € por cada uno de ellos; ante esta reducción de los alimentos recurre en apelación la madre la sentencia, interesando que se mantenga los alimentos fijados en el divorcio; y, también impugna el padre interesando la reducción a 440 € para los dos, a 220 € por cada hijo. El Ministerio Fiscal interesa que se modifique la pensión de alimentos y se mantenga la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

En el primer motivo la parte recurrente, doña Carlota invoca en su enunciado la infracción de los arts.

142, 144, 146 y 147, y error en la valoración de la prueba, considera incorrecta la valoración en la apreciación de los ingresos, la situación económica de las partes, y las necesidades de los menores, pero no concreta ninguno hecho, ni dato, ni dice en que extremos hay un error. En la impugnación al recurso, se insiste en que la sentencia recurrida ha vulnerado el principio de proporcionalidad por considerar que la madre debe de contribuir a los gastos de los hijos, que se fijan en 900 € y que es el padre quien abona más del 100%.

La cuestión planteada se ha de resolver conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91, y 147 del CC porque la cuantía de los alimentos se reducirá o aumentara proporcionalmente según las necesidades de los alimentistas y la fortuna de quien ha de satisfacerlos; y, el art. 775 LEC, para ver si existe o no una alteración sustancial de las circunstancias, en especial en la fortuna de los padres y en las necesidades de los hijos, que afecta de manera importante a la medida adoptada anteriormente, que se presenta de forma estable y permanente, posterior a la sentencia de divorcio, imprevisible y no buscada de propósito; para ello es necesario examinar la prueba existente en los autos, para apreciar si se comparte o no la valoración de la sentencia de instancia.

En cuanto a las necesidades de los hijos, Carlos Ramón y Noelia , en la actualidad de 18 y 14 años, (nacidos el NUM000 -2000, y NUM001 -2004), resulta acreditado al tiempo de dictarse sentencia acudían al mismo colegio, por acuerdo de los padres, DIRECCION001 , que Carlos Ramón ha tenido una beca concedida para cursar bachillerato, en los cursos 2016/2017, y 2017/2018, consistente en el importe de 10 cuotas mensuales, gastos de matrícula, material se cifra en 136 € y libros, si así se solicita (f. 555). Constan en las actuaciones al f. 553 y 554 los importes de la enseñanza reglada y complementaria de 317/203 € por 10 meses, la inscripción 203/203, el material 120/140 €, las salidas escolares 94/144 €, y el costo de las extraescolares de un costo entre 28/30 y 81 €, el comedor es de 144 € al mes; la sentencia considera tras valorar la documentación y oídos los progenitores, que el costo en el curso 2015/2016, según la propia madre es de algo más de 900 €, dependiendo del mes, pero sin acreditar ningún otro gasto especial que tengan los hijos, cifra los libros en unos 300 € pero este es un gasto que se hace una vez al año, alguna excursión llega a los 200 €. Es cierto que los hijos tienen un gasto de suministro de comida en el ámbito familiar, transporte, ropa, farmacia, y actividades sociales, y hay que tener en consideración que en 2012 tenían 12 y 8 años, y en la actualidad 18 y 14 años.

En cuanto a la situación económica y laboral de cada uno de los progenitores, tenemos acreditado los siguientes hechos de interés: En 2012, el padre en la declaración de la renta, tributaba por módulos determinados, consta un rendimiento neto de reducido de 1.800,14 €, y una basa liquidable general de 15.763,55 €. Con fecha 12-3-2013, firmaron el acuerdo de reparto de bienes gananciales, que tras las compensaciones resultaba de 25.270,86 € para don Julio y de 7.770,27 € para doña Carlota . El padre pone de manifiesto que su negocio de la pollería en el mercado DIRECCION002 de DIRECCION000 , ha visto muy reducidos sus ingresos en los últimos tres años, el alega un deterioro de los negocios minoristas y la crisis, con un descenso en la facturación. Se aporta copia de la declaración de la renta de 2013, y de 2014 en la que consta rendimiento neto de reducido de 10.731,98 €, y una basa liquidable general de 11.497,36 €. El consumo de KW se ha ido reduciendo y también las compras y gastos de 2012 era de 69.067,39 € y en 2014 de26.565, 97 €. En 2015, figura una rendimiento neto reducido de módulos de 6.686,23 €. En un Acta de Manifestaciones el representante de la comunidad de propietarios de la Galería comercial DIRECCION002 manifiesta que a fecha de 17 de septiembre en 2012 la pollería del actor era la única en la galería, y el 1-11-2012 se abrió otra pollería en la misma galería. Y que desde el 17-9-2012 se ha producido un nivel global de descenso importante en las ventas de los negocios existentes en torno al 40%, habiéndose producido cierre de negocios de pastelería, panadería, congelados, casquería. Se aportan sus movimientos bancarios del B Santander desde 2012 a 2016. La propia madre tiene un puesto cerrado.

Don Julio tiene una vivienda privativa, que tenía alquilada y percibía una renta de 600 € al momento del divorcio, por el reconocido, y al tiempo de este procedimiento permanece desocupada; ha vendido a un hermano la Kawasaki ZX9R matricula ....KGX ; él y su familia actual viven en una casa alquilada cerca de sus hijos en DIRECCION000 con una renta de 450 €. Se aporta Libro Mayor, y certificaciones de facturas de los proveedores.

Doña Carlota tiene un puesto en el mismo mercado, que ella regentaba, que en su día era de frutos secos, se encuentra cerrada, reconoce la reducción de ingresos que tenía, aunque lo fundamenta por los comentarios del marido sobre la ruptura; trabaja en Alcampo como vendedora, con una antigüedad de 13-6-2016, con unos ingresos netos de 680,51 €; aporta su declaración de la renta de 2014, la que consta rendimiento neto de reducido de 9.028,54 €, y una basa liquidable general de 6.881,79 €. En la declaración del IRPF de 2015 figuran unas retribuciones dinerarias de 3.192,43€ y un rendimiento neto de 942,30 € Consta información de la Agencia Tributaria, de ambos sobre sus cuentas bancarias, tráfico, catastro, actualizados. Los movimientos bancarios en el BBVA de los años 2014, 2015, y 2016.

Examinada y valorada toda la prueba, se ha de concluir que se han acreditado ampliamente nuevas circunstancias familiares, en especial los ingresos del padre por lo que se debe de modificar la pensión alimenticia de los hijos, valoradas las nuevas circunstancias y toda la prueba obrante, en especial la abundante documental y visionada la vista y su prueba, que sin solución de continuidad se han examinado, y partiendo de la obligación de carácter natural y preferente de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, respondiendo al principio de solidaridad familiar, máxime siendo todavía su hija Noelia menor de edad, se ha de concluir que existe una alteración sustancial de las circunstancias, que reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia,. La cantidad acordada en la sentencia de instancia se considera proporcionada a los ingresos, posibilidad de obtenerlos y medios de vida en resumen la fortuna de los padres, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 147 del CC; y suficiente para atender de manera generosa y adecuada como se pretendió desde el divorcio, las necesidades de los hijos; por todo ello el motivo del recurso y de la impugnación debe desestimarse, sin que se aprecie ningún error en la valoración de la prueba ni infracción de la proporcionalidad exigida por la norma, ni una resolución ilógica, o arbitraria, ni desproporcionada; y debiéndose destacar el examen de la prueba que damos por reproducida y la valoración ajustada y adecuada realizada por la Juzgadora de instancia de toda la prueba obrante.

Los motivos del recurso y de la impugnación deben decaer.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso.

Se insiste por la recurrente que el demandante goza de la misma situación económica de años atrás, en la anterior demanda de modificación de medidas del año ya se probó que obtenía los mismos ingresos; que ahora tiene una vivienda de su propiedad cerrada y vive en otra de alquiler; que el puesto que ostenta en el mercado DIRECCION002 , es muy antiguo con clientela consolidada, por lo que la disminución del trabajo le habrá afectado en medida razonable; que el padre tributa solo por módulos; que su motocicleta se vendió al hermano del padre; que el descenso en las facturas de la luz pueden deberse a otros motivos; en la anterior demanda no solicitó reducción de la pensión; que el padre quiere que los hijos sigan en el mismo colegio; por todo ello considera que no se ha valorado correctamente la capacidad económica del padre y no se ha acreditado ninguna prueba que acredite que haya venido a peor fortuna.

Los argumentos alegados en el motivo del recurso, todos ellos han sido previamente recogidos y objeto de valoración en la sentencia de instancia, junto con otros por los que se ha considerado modificadas las circunstancias que existían al tiempo del divorcio con las existentes en la actualidad, y por ello se ha reducido la pensión de alimentos, y, lo que muestran en realidad, es una valoración distinta de la parte, a la que se ha hecho en la sentencia recurrida, pero ningún error en su valoración se pone de manifiesto, y lo que no se puede es sustituir el criterio de la parte recurrente por el de la Juzgadora y la Sala, por lo que el motivo debe de ser desestimado.



QUINTO.- Tercer motivo.

Alega la madre en el tercer motivo del recurso que al reducir la pensión de alimentos les causa un perjuicio a los menores, y no pueden hacer su vida cotidiana, porque acuden a un colegio con un alto coste, en definitiva que afecta a su nivel de vida, y que es la madre quien abona los gastos extraordinarios.

Con carácter general hay que tener en cuenta que en la pensión de alimentos entran los gastos de colegio, los uniformes, el comedor, el material escolar y las excursiones, cuando son de carácter ordinario, y en este supuesto los propios padres pactaron expresamente esta inclusión, incluso sin distinguir en la excursiones; por eso acordaron y se aprobó una pensión alimenticia realmente elevada.

La cantidad fijada en la sentencia de instancia, es realmente proporcionada a los medios de cada uno de los padres, y a la posibilidad de obtenerlos por el caudal de cada uno de ellos, que se han acreditado en este procedimiento, y a las necesidades de los dos hijos que lo reciben, y ello teniendo en cuenta también la atención de la madre, por tener la custodia de los hijos, y los periodos de estancia con su padre; la reducción en la pensión no es tan elevada como para afirmar que perjudica a los hijos, quienes en definitiva, han de tener el nivel de vida acorde con el que sus padres, los dos, pueden ofrecerles, porque ambos tienen obligación de atender los alimentos y necesidades de sus hijos en la situación actual una vez valoradas la fortuna de ambos. El motivo debe desestimarse.



SEXTO.- Costas.

Tratándose de un procedimiento de modificación de medidas y desestimándose el recurso de apelación, y la impugnación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en costas del presente recurso de apelación y de la impugnación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Carlota , y la impugnación de don Julio , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1583/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso y la impugnación.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para la apelación como la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0999 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe