Sentencia CIVIL Nº 977/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1355/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00977/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0020854
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001355 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001693 /2016
Recurrente: María Rosario
Procurador: JUANA MARIA GUIRAO LAVELA
Abogado: ALBERTO LOPEZ ABADIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Cirilo
Procurador: , MARIA ANTONIA PARRA PACHECO
Abogado: , PATRICIO ENRIQUE GARCIA ROCAMORA
S E N T E N C I A NÚM. 977/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1355/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de diciembre del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación
de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1693/2016 inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelado D. Cirilo , representado por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendido por el Letrado Sr.
García Rocamora, y como demandada y ahora apelante Dª. María Rosario , actualmente representada por
la Procuradora Sra. Guirao Lavela y defendida por el Letrado Sr. López Abadía, ambos de turno de oficio,
interviniendo también en ambas instancias el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como
apelado. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de mayo de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por, D. Cirilo , representado por el procurador Sra María Antonia Parra Pacheco y de otra, como demandada Dña María Rosario , representado por el Procurador Sra Juana María Guirao Lavela en su virtud SE ACUERDA, la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia Número 257, de fecha 13 de Junio de 2.008, dictada en los Autos de Procedimiento de Divorcio Número 635/2.008 en los siguientes términos: A) Siendo la patria potestad compartida se otorga la guarda y custodia del hijo menor Francisco al padre Se atribuye al padre junto con el hijo menor el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Murcia C/ DIRECCION000 nº NUM000 EDIFICIO000 NUM001 CP NUM002 .

B) Se establece un régimen de visitas libre entre la madre y el hijo, esto es, será el que libremente y de común acuerdo fijen madre e hijo.

C) Se establece como pensión de alimentos para el menor la cantidad de 150 euros y que será satisfecha por la madre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, en la cuenta corriente que designe el padre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevos pronunciamientos judiciales Los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores.

Se consideran como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado y en todo caso se consideran como tales los gastos de inicio del curso escolar, libros, material escolar, uniforme en su caso así como ropa deportiva obligatoria, en el caso que sea pedida por el colegio.

El resto de medidas establecidas en la sentencia y no modificadas por la presente resolución quedaran en iguales términos que se dictaron.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. María Rosario , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1355/2019. Tras personarse las partes, por auto del día 7 de octubre de 2019 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cirilo el 27 de octubre de 2016 plantea contra Dª. María Rosario demanda de modificación de las medidas establecidas en la precedente sentencia de divorcio de fecha 13 de junio de 2008 , en concreto para que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor (nacido el NUM003 de 2004), alegando que la madre no lo cuida debidamente y el menor quiere irse a vivir con él, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 € al mes, un régimen de visitas entre madre e hijo y declarando extinguida la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre. Subsidiariamente interesa la custodia compartida. También interesa que tales medidas se adopten como provisionales.

La demandada se opone a tales pretensiones, negando desatenciones al hijo común, por lo que pide que se mantengan las medidas acordadas en el convenio anterior. Subsidiariamente interesa, en primer lugar, que, si se concede la custodia compartida, se mantenga la obligación del padre de pasarle una pensión de alimentos para el hijo de 300 € al mes y la atribución a la madre e hijo del uso de la vivienda familiar o, como pretensión subsidiaria segunda, que, si se atribuye al padre la custodia exclusiva, se le fije a ella un régimen de visitas con el hijo, una pensión de alimentos a abonar por ella de 150 € al mes y el uso del domicilio familiar.

En la pieza de medidas provisionales se dictó auto de fecha 10 de julio de 2017 en el que se atribuye la custodia del menor al padre, con el régimen de visitas entre el hijo y la madre que libremente acuerden entre ellos y una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 150 € al mes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia el 20 de mayo de 2019 donde se mantienen, ahora como definitivas, dichas medidas, añadiendo a las mismas la atribución del uso de la vivienda familiar al padre e hijo. No impone costas.

Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la demandada, quien hace tres alegaciones para sustentar su recurso: 'Primera.- Pruebas denegadas en instancia. Segunda.- Infracción de garantía procesal por la denegación de prueba pericial psicológica anticipada. Tercera.- Infracción de garantía procesal por la negativa del interrogatorio testifical de Dª. Rocío . Cuarta.- Solicitud de práctica de pruebas denegadas en la primera instancia', finalizando con el siguiente SUPLICO a esta Audiencia Provincial: 'que estime el recurso interpuesto, apruebe la práctica de prueba expuesta en la consideración Cuarta de este escrito, a la que nos remitimos y, tras la vista a celebrar, revoque la sentencia de instancia y dicte nueva sentencia por la cual desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Cirilo , acoja como definitivas las medidas expuestas en nuestro escrito de contestación a la demanda'.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la denegación de las pruebas interesadas en la segunda instancia y de la resolución dictada atribuyendo la custodia al padre, señalando que reiteradamente (en la vista de medidas provisionales con trece años y en la vista oral para la adopción de las medidas definitivas ya con quince años), el hijo ha expresado ante el Juez y el Fiscal sus firmes razones para dejar de vivir con la madre y hacerlo con el padre, pues aquella no lo atendía adecuadamente, por lo que, en aplicación del principio del superior interés del menor, para evitar someterlo al estrés de nuevas pruebas y a un proceso de mayor victimización, resultando innecesaria la misma, no existiendo indicio alguno de la posible alienación parental que se pretende probar, debe reiterarse lo innecesario de tal prueba, ya señalado por el Juez de la primera instancia y por el Ministerio Fiscal que han oído en dos ocasiones al menor y apreciado la firmeza y fundamento de su decisión. También señala la falta de estabilidad del estado psicológico y emocional de la madre, evidenciado por su historial médico.

Finalmente, añade que resulta innecesaria la prueba testifical de una vecina, pues sobre el mismo objeto de prueba se ha practicado otra testifical, con el resultado de no haber probado lo pretendido.



SEGUNDO.- Conforme se ha expuesto, el recurso no cuestiona la valoración que hace la sentencia de primera instancia sobre el resultado de las pruebas practicadas, sino que su única discrepancia es que no se hayan practicado otras pruebas por ella propuestas, que considera definitivas para adoptar la decisión correcta, y que tienden a acreditar que la reiterada manifestación del menor de marchar a vivir con su padre ha sido debida a una alienación de su voluntad provocada por la conducta paterna, que lo ha indispuesto con la madre.

Reconociendo la relevancia de la prueba pericial en esta materia, ello no conlleva que siempre sea necesaria en estos procedimientos. El propio Código Civil, en el art. 92. 2 , establece: ' El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho ser oídos'. Por su parte la LEC, en su artículo 770, regla 4ª, párrafo segundo inciso final establece: ' Si el procedimiento fuese contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años'. Y en el párrafo siguiente se establece: ' En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.' Señala la STS de 20 de octubre de 2014 : « La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada».

Esta Sala ya ha resuelto denegar las pruebas en la segunda instancia, al entender de no son necesarias y comprometer el principio del interés superior del menor, pues en las actuaciones ya consta que el mismo ha sido explorado en dos ocasiones tanto por el Juez como por el Ministerio Fiscal y ambos han coincidido en apreciar la firmeza de su decisión de pasar a la custodia paterna, sin apreciar signo alguno de manipulación.

Ciertamente la sentencia no motiva detalladamente su decisión, y hace una genérica referencia al deseo del menor, pero ello no es sino el resultado de defender el interés superior del menor, y no aflorar datos que podrían representar un agravamiento de enfrentamientos con la madre, aparte de que, como se razonará más adelante, no es necesario siquiera que exista ese mal trato por quien ejercía la custodia para dar relevancia a la voluntad del menor.



TERCERO.- En esta materia se ha de partir de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica entre otras la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y lo hace teniendo como objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios para mejorar los instrumentos de protección del derecho del menor para que su interés superior sea prioritario, y así su art. 9.2, queda redactado en los siguientes términos: ' 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso.

Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.' Todo ello pone de manifiesto la relevancia que tiene la voluntad del menor, cuando, como en el presente caso, es clara y reiterada (en dos ocasiones) a presencia del Juez y del Ministerio Fiscal, que no han dudado sobre la firmeza y motivación de la misma, y ha sido mantenida durante más de dos año (al menos desde el auto de medidas provisionales de 17 de julio de 2017), sobre todo cuando ya en la segunda ocasión contaba con 15 años de edad, voluntad que debe prevalecer sobre las meras sospechas de la madre o imputaciones no fundadas de una manipulación de la voluntad del menor por su padre.

Un caso muy similar al actual es el contemplado por la sentencia de la A. P. de Lugo, Sec. 1ª, de 23 de octubre de 2017 , donde era el padre el que tenía concedida por convenio la custodia del hijo y éste decide irse a vivir con la madre porque el padre, tras una sanción en el colegio, lo castiga sin teléfono, consola y tecnología en general, sin que conste que el padre custodio hubiera desempeñado mal su cometido. La sentencia comentada en su F. J. Segundo establece: "

SEGUNDO.- Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 413 de 20 de octubre de 2014 (recurso 1229/2013 ) asienta el derecho de los menores a ser oídos acerca de cualquier medida que ataña a su custodia, cuidado y educación, derecho contemplado en diversa normativa: artículo 92.6 del Código civil , 770.4 ª y 777.5 de la LEC ; en la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, artículo 9, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia); en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990), a tenor de la cual se ha de garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga (artículo 12); y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que de nuevo garantiza que la opinión de los menores será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez, y establece además que en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades o instituciones, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial (artículo 24).

Pues bien, en el caso presente la Sala va a acordar finalmente estimar el recurso de apelación.

Se indica en la resolución de instancia que resultó probado que el padre castigó al menor sin teléfono, consola y tecnologías en general tras la incoación de un expediente en el instituto que finalizó con castigo de no acudir tres días a las clases lectivas, debiendo hacer las tareas encomendadas por los profesores y no participar en la siguiente actividad extraescolar o excursión que se llevara a cabo, decidiendo el menor irse a vivir con su madre a pesar de estar bajo la custodia paterna.

Se señala también en la sentencia que no se ha acreditado que el padre viniera desempeñando mal las funciones inherentes a la guarda y custodia, la cual pasó a ostentar respecto de los dos hijos comunes en el año 2016 en virtud de sentencia consensuada de 13 de diciembre de 2016 que aprobó el convenio regulador de modificación de medidas de 27 de septiembre de 2016, custodia que con anterioridad ostentaba la madre tras la sentencia de divorcio, también consensuada, del año 2012.

Pues bien, como decíamos, finalmente vamos a estimar el recurso de apelación, pues consideramos que ha existido una alteración sustancial de circunstancias que justifica la modificación de medidas instada ( artículo 90 del Código Civil y 775 LEC ), en tanto el menor Pablo Jesús ha expresado claramente y desde la madurez de sus 15 años, edad en la que sus deseos y voluntad desde luego deben tenerse en cuenta (salvo que se considere tal voluntad manipulada o evidencie falta de razón lógica, circunstancias que no concurren en nuestro caso) que quiere que se mantenga su situación personal de convivencia con la madre, exploración que se ha practicado también en esta segunda instancia, apreciando la Sala en el menor suficiente grado de madurez, juicio y criterio, expresando una voluntad firme y decidida de convivir con su progenitora, de modo que estimamos improcedente, e incluso contraproducente, imponerle coercitivamente una opción de custodia contraria a su voluntad.

Creemos, en atención a la edad del hijo y grado de madurez que hemos apreciado, que no puede ser obviada su voluntad sin razones fundadas y de peso, por cuanto tiene de contraproducente, por el riesgo de que el menor lo viviera como una imposición judicial no deseada, lo que podría llegar a incidir negativamente en la relación paternofilial, pudiendo dar lugar a un rechazo cuando lo que ha de procurarse es precisamente la normalización del comportamiento de todos los afectados.

Avala también nuestra decisión de la conveniencia de mantener el actual régimen de convivencia del menor con su madre, por un lado, el principio de estabilidad de una situación ya en cierto modo consolidada en el tiempo (lleva conviviendo con su madre desde enero de este año), manteniendo el menor desde entonces su deseo, ya manifestado en la exploración practicada en primera instancia, de continuar conviviendo con su madre; y por otro lado, la falta de evidencia de disfuncionalidades en el ejercicio por la madre de la guarda de hecho habida hasta la fecha, progenitora la cual también está plenamente capacitada para ejercer la guarda y cuidado de su hijo, pues así lo ha hecho hasta que el pasado año pasó el padre a ostentar la custodia.

No podemos olvidar que el deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia o visitas, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ). Y como venimos diciendo, el menor expresó en ambas instancias su voluntad de convivir con la madre, deseo del menor que no se aprecia que no obedeciera a una voluntad autónoma, firme y decidida del mismo. La opinión del hijo creemos que se acomoda al verdadero interés legalmente tutelado, y expresa una voluntad razonable.

Procede, por todo lo expuesto, atribuir a la madre la guarda y custodia del menor Pablo Jesús , manteniendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores en los términos señalados en el convenio regulador de 27 de septiembre de 2016 aprobado por la sentencia de 13 de diciembre del mismo año." Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso, pues al bastar la voluntad válida del menor con suficiente juicio para determinar el progenitor custodio, y no serle perjudicial para el mismo tal medida, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que así lo establece, debe ser confirmado.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, dadas las especiales circunstancias del caso, en el que es la voluntad del hijo la que motiva el cambio de custodia, se aprecian dudas de hecho suficientes para no imponer las costas ( art. 398 en relación con el 394 LEC al que se remite).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Guirao Lavela, en nombre y representación de Dª. María Rosario , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1693/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de D. Cirilo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.