Sentencia CIVIL Nº 978/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 998/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.42.2-2012/0501364
Recurso de Apelación 998/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1315/2012
APELANTE: D. Pedro Miguel
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ PÉREZ
APELADA: Dña. Beatriz
PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO FENTE DELGADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de juicio verbal seguidos, bajo el nº 1315/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Pedro Miguel , representado por la Procuradora doña María José Sánchez
Pérez.
De la otra, como apelada, doña Beatriz , representada por la Procuradora doña Pilar Gema Pinto
Campos.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 236/2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede estimar en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Fente Delgado en nombre de Beatriz contra Pedro Miguel y en consecuencia establecer como medidas definitivas: 1.- La atribucion de la guarda y custodia del hijo menor hasta que sea escolarizado se atribuye a cada uno de los progenitores en semanas alternas. a partir de la escolarización del menor la custodia se atribuye a la madre, ejerciéndose en todo caso conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en caso de desacuerdo de los padres, será hasta que el menor sea escolarizado, en la semana que no corresponda la custodia el progenitor podrá estar en compañía de su hijo dos tarde semanales, que en caso de desacuerdo serán las de martes y jueves de 17 a 20 h.

A partir de que se produzca la atribución de la custodia a la madre, el progenitor no custodio podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a las 20.30h del domingo; dos tardes a la semana ¬martes y jueves - desde la salida del colegio a las 20h; mitad de vacaciones de verano y mitad de vacaciones de semana santa y navidad; la madre elegirá periodo los años impares y el padre los pares.

3.- A partir de que se produzca la atribución de la custodia a la madre, el padre abonará en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad mensual de 100 euros por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes cuya suma pecuniaria sera anualmente actualizada según las variaciones e incrementos del IPC que marque el INE.

Los gastos extraordinarios consensuados y aquellos que resulten necesarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado Recurso de Apelación en el plazo de veinte días desde su notificación previo deposito previsto en la Disposicion Adicional 15 de la LOPJ mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. Luisa María Hernan-Perez Merino, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Beatriz y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandada-apelante, don Pedro Miguel , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 20 de enero de 2017, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Ernesto , nacido el NUM000 -2010, de 8 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda establece las medidas definitivas, y acuerda desde la escolarización del niño otorgar la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas del menor con el padre, de fines de semana alternos desde el viernes al domingo a las 20,30h y dos tardes a la semana, a falta de acuerdo los martes y jueves; mitad de los periodos vacacionales, de verano Navidad y Semana Santa, la madre elegirá los años impares y el padre los pares; se acuerda una pensión alimenticia de 100 € mensuales con cargo al padre, actualizables anualmente conforme al IPC, del INE, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, actualizada anualmente; los gastos extraordinarios consensuados y aquellos que resulten necesarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan por la parte recurrente los pronunciamientos relativos a la custodia, el régimen de visitas del menor con el padre, y la pensión de alimentos. Se alegan como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y se otorgue la custodia del menor al padre, con un régimen de visitas amplio a la madre, acorde a su horario laboral; una pensión de alimentos con cargo a la madre de 200 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, del INE, actualizada anualmente; los gastos extraordinarios consensuados y aquellos que resulten necesarios serán abonados por mitad por ambos progenitores. Subsidiariamente que la custodia sea compartida por los progenitores con el ejercicio conjunto de la patria potestad, por periodos de una semana alterna, que el progenitor no custodio podrá visitarlo dos tardes en semana; y cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor la semana que lo tenga consigo, y los gastos extraordinarios consensuados y aquellos que resulten necesarios, serán abonados por mitad.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, interesando se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos, considerando la sentencia plenamente ajustada a derecho, que ha tenido en cuenta la valoración de la prueba, y que ampara de forma conveniente y a adecuada los intereses del menor.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación integra del recurso, debiéndose estar a las medidas acordadas en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba.

Con carácter general, hemos de destacar que las medidas de guarda y custodia, el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad con sus progenitores, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes, por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial; por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, sin olvidar que los progenitores tienen la preferencia de llegar acuerdos sobre su hijo, en especial en el régimen de visitas, estancias y comunicaciones; estableciéndose en la sentencia para los supuestos en que no existe acuerdo, y en todo caso partiendo siempre de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En la citada Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

El error en la valoración de la prueba alegado en cuanto a la medida de la custodia del menor Ernesto de 8 años en la actualidad, se centra en el hecho de que cuando se celebró vista el 25 de noviembre de 2013, los padres reconocieron que llevaban un año distribuyéndose la custodia del menor por semanas, y que habían mostrado su conformidad en seguir manteniéndolo, por lo que muestra su disconformidad con que se atribuya la custodia por sentencia a la madre a partir del próximo mes de septiembre de 2014, insistiendo en criterios a favor de la custodia compartida, como que el menor está acostumbrado, que no lo impide el hecho de residir en distintas localidades; y a favor de que la custodia la tenga el padre, por estar trabajando la madre y estar el padre en situación de desempleo.

En el planteamiento del recurrente no se tiene en consideración, que las partes pactaron una custodia compartida por periodos semanales, pero solo hasta que el menor estuviera escolarizado en septiembre de 2014, así se reconoce por las partes en los interrogatorios y consta en el escrito de la parte obrante al folio 52 de las actuaciones, precisamente la precisión de que solo fuera hasta septiembre de 2014, al comienzo del colegio, era por la distancia de los lugares de residencia la madre en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001 , y por considerarlo mejor para el menor, y de hecho desde esa fecha el menor permanece bajo custodia de la madre.

En el mismo apartado del motivo del recurso se centra la defensa de una custodia paterna, por estar el padre en el paro sin percibir ningún ingreso y la madre trabajando en Madrid, en Nuevos Ministerios, lo que se entiende por la parte, como un menor tiempo de permanencia con el menor.

Esta Sala examinados los interrogatorios de las partes, los escritos cruzados y visionada la vista, y las razones que se dan sobre la elección de la modalidad de custodia, en concreto al padre o subsidiariamente compartida, considera que se debe de mantener el acuerdo de los progenitores, no dando lugar ni al cambio de custodia ni a una custodia compartida; por considerar lo más beneficioso que la custodia se atribuya a la madre; y, ello por varios motivos, los padres son los mejores conocedores de la situación de su hijo y la suya propia, y solo pactaron la alternancia en el cuidado del hijo semanal, en el acuerdo alcanzado por ambos, hasta el mes de septiembre de 2014, fecha en que el menor comenzaba su escolaridad, desde entonces el menor se encuentra bajo la custodia de la madre, y ya han pasado cuatro años, sin que ninguna de las partes hayan puesto de manifiesto alguna disfunción, o problema; la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 es de 14,7 km lo que supone en esta zona unos traslados medios de algo más de media hora, que tendría el menor para los viajes de ida y vuelta al colegio, porque con ello se dificultarían los desplazamientos al centro escolar; ambos progenitores conviven con sus propios progenitores, recibiendo ayuda y apoyo de ellos; al padre le preocupa mucho la contribución a los alimentos de sus hijo por estar en el paro, problema que nos traslada en las modalidades que propone de custodia, como hecho fundamental, queriendo compensarlo con el cuidado y seguir sin buscar empleo; la madre trabaja en tareas de limpieza en los Nuevos Ministerios en Madrid, en un horario que le permite atender a su hijo con la ayuda que ya tiene familiar; el padre debería de buscar empleo e incorporarse a la vida laboral, sería lo más conveniente para él mismo y su hijo; tampoco se aporta Plan de Parentabilidad o de contradicción, ni se presenta un esquema de vida, solo se nos habla de cuidar al menor y no pagar pensión alimenticia; no se duda ni se pone de manifiesto ningún hecho que le preocupe al padre, ni tampoco se alega falta de cuidados de la madre; de hecho el menor se encuentra muy bien adaptado a esta situación. Esta Sala, consciente de las bondades de la custodia compartida, y de la jurisprudencia de nuestro TS, valorada toda la prueba, estima que debe de mantenerse la custodia a la madre, por no darse las circunstancias necesarias para un custodia al padre, ni compartida, apreciándose más un interés personal en el padre que la voluntad real y comprometida de cumplir con sus obligaciones.



TERCERO.- Pensión de Alimentos.

La sentencia fija en 100 € la cantidad que el padre debe de abonar a la madre El Ministerio Fiscal y la madre interesan la confirmación de la medida de pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), y que, en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, cada progenitor hace frente a los gastos de su propia vivienda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

Considera el recurrente que si la custodia se atribuye al padre es la forma más sencilla de solucionar el conflicto del debate por tener más tiempo y dar solución al tema de la contribución, o en su caso de mantenerla compartida, por lo que los alimentos deberían de ser asumidos por cada progenitor, pero en su suplico, no solicita que se rebaje o modifique la pensión, si la custodia la mantiene la madre, seguramente por ser consciente de que la cantidad fijada es la inferior dentro del mínimo vital que se considera que corresponde a un menor de esa edad.

Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados que la madre trabajaba obteniendo unos ingresos de 540 €, el padre se encuentra sin empleo, sin percibir ninguna prestación, pero el Servicio de Empleo informa que ha tenido periodos de trabajo, desde el 30-1-2008, al 11-11-2013, en que figuraba como demandante de empleo, de 37, 186, 184, 95 días trabajados en Professional Staff ETT SA, lo que demuestra no solo que está en condiciones de trabajar, sino que alterna periodos de trabajo y desempleo, no figura como demandante de empleo reciente, ni alega estarlo buscando. Del menor no se acreditan otros gastos más que los propios de la edad, de alimentos, vivienda, vestido y ocio. Ambos progenitores tienen ayudas de sus familias extensas, tanto de atenderles, como económica. Teniendo en cuenta las situaciones acreditadas y las peticiones de las partes, se debe de mantener la pensión fijada en la sentencia considerándola la cantidad mínima vital de colaboración del padre a las necesidades de su hijo.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos contra doña Beatriz , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 1315/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0998 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe