Sentencia CIVIL Nº 978/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1026/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001026/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.978/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D . JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 001001/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Guadalupe
representado por el Procurado D. FRANCISCO JAVIER BAIXAULI MARTINEZ y defendido por la Letrada Dª.
GALA JIMENEZ JIMENEZ y de otra como demandado, D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª.
ANA MARIA PERIS GARCIA y defendido por el Letrado D. JOSE RAMON DEVESA MARCOS. Siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 20-4-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Guadalupe contra Eusebio debo declarar y declaro extinguida la pensión de alimentos a favor de Mariola , la hija de las partes, manteniéndose la pensión reconocida en favor de Paloma , así como el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10-12-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al allegarse diversos motivos en el recurso procede su estudio por separado y así, respecto de la a la nulidad para retrotraer el procedimiento a la fase de la contestación de la demanda para ser traída a la causa la hija mayor de edad debe decirse que 1º sabido es que a través de los recursos de apelación sólo pueden alegarse y discutirse aquellas cuestiones que ya fueron alegadas y discutidas en la instancia, sin que quepa introducir vía recurso cuestiones nuevas que ni fueron alegadas ni discutidas en la instancia, y ello es lo que acaece en el caso de autos, en que la demandada, hoy apelante, pretende, vía recurso, introducir cuestiones que no planteó en la instancia, con la consiguiente indefensión y vulneración de las normas que rigen los recursos de apelación; en efecto, basta la simple lectura del escrito de contestación a la demanda, obrante al folio 39 de los autos, para claramente comprobar que la hoy recurrente se limitó a oponerse a la extinción, pero, como se ha dicho antes, nada más opuso en dicho momento, que era el procesalmente adecuado, por lo que mal puede ahora, con motivo del recurso introducir una cuestión no alegada ni, por tanto, discutida en la instancia, lo que evidencia la incongruencia pretendida en esta alzada queriendo introducir cuestiones nuevas, y 2º que en los procedimientos de modificación de medidas, sólo pueden ser parte quienes en su día fueron parte el proceso de familia, es decir, los progenitores. Cuestión distinta es la de haber podido ser oída en esta causa como testigo, pero la hoy apelante ni la propuso en la instancia ni tampoco en esta alzada, lo que comporta debe desestimarse dicho motivo de recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la custodia compartida de la hija menor resulta verdaderamente difícil llegar a entender dicha petición habida cuenta no solo la mala relación entre la hija y el padre, sino asimismo la imposibilidad física de llevarla a cabo habida cuenta que el recurrente vive en Toledo y la hija en Valencia, lo que en todo caso impediría dicho tipo de custodia.



TERCERO.- Respecto de la extinción o disminución de la pensión alimenticia de la hija menor debe decirse que bastaría dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico 1º dado que ello no fue pedido en la instancia, pero es que, además, es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando incluso en la suma de 180 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento ochenta euros mensuales (180€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo.

Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad.



CUARTO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Eusebio , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.