Sentencia CIVIL Nº 978/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 106/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 978/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000
Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 409/2018
Rollo de Apelación número 106/2020
En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 106/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Amador , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Isidro Gerónimo González Barbancho y defendido por el Letrado Don Melchor J. Fernández
Galán, frente a Doña Carmen , representada en esta alzada por el Procurador Don Javier Bertón Belizón
y defendida por la Letrada Doña María Jesús Martín Aragón; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 409/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Amador contra Daniela debo acordar y acuerdo al mantenimiento de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio 592/07 seguido ante este juzgado, con expresa condena en costas al demandante.' Dicha resolución fue aclarada por auto de 31 de mayo 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA sentencia de fecha 12/4/2019, en el sentido de que donde se dice, 'los autos de modificación de medidas, seguidos con el número 409/2018, a instancias de la representación procesal de Amador contra Daniela ' debe decir: 'los autos de modificación de medidas, seguidos con el número 409/2018, a instancias de la representación procesal de Amador contra Daniela y Carmen .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor de la hija menor común en cuantía de 200 €, que con el IPC está fijada en la cantidad de 220 €, que basaba en la demanda en que cuando se fijaron dichas medidas en el año 2007, el mismo trabajaba como encargado de sección de una empresa de congelados y ganaba más de 1500 € mensuales, y a la fecha actual es pensionista y percibe una pensión mensual de 966 euros, además de que contrajo nuevamente matrimonio en octubre de 2013, habiendo tenido con su actual pareja una hija nacida el NUM000 de 2011, con quienes convive, por lo que interesa que se reduzca la pensión a la cantidad de 100 € mensuales.

Se alega en el recurso que ha quedado acreditado que contrajo el recurrente nuevo matrimonio, que ha tenido una hija a la que tiene que alimentar y que no se encuentra trabajando sino que es pensionista y percibe una pensión por importe de 966,42 euros, estimando que habría que concluir como padre de una una hija, no puede abonar a la primera hija la misma cantidad que fue acordada antes del nacimiento de su segunda hija.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- El actor en su demanda fundamenta su pretensión en que ha dejado de trabajar por haberle sido reconocida una pensión de incapacidad, que percibe menos ingresos, y que ha tenido una hija con posterioridad. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La Sentencia apelada desestima la pretensión porque de la prueba practicada únicamente se deriva que el actor ha contraído nuevo matrimonio, pero no se ha acreditado su situación económica al tiempo del divorcio, siendo fácilmente acreditable dicha cuestión, sin que se haya practicado prueba alguna, no siendo el nacimiento de su nueva hija de un nuevo matrimonio suficiente para modificar la pensión de alimentos de su hija anterior, y el certificado aporta solo acredita que tiene una pensión de 966 €, y aunque alega que cobraba 1500 €, no lo acredita.

Para que proceda modificar las medidas adoptadas en anterior procedimiento de familia, en el que se establecía una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor, es necesario que se acredite una modificación sustancial permanente en el tiempo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó dicha medida. En el presente caso, las partes de mutuo acuerdo en el convenio regulador aportado a las actuaciones pactaron una pensión de alimentos de 200 €, sin que en dicho convenio consten los ingresos que entonces percibía el recurrente, que se ha limitado a alegar que tenía unos ingresos de 1500 € porque se encontraba trabajando en una empresa de congelados y que ahora percibe una pensión por incapacidad permanente de 966 € mensuales. Por tanto, incumbiendo la carga de la prueba a la parte actora, y no habiendo acreditado la disminución de ingresos, sino únicamente los ingresos actuales, no podemos estimar acreditada la modificación de la circunstancia alegada de disminución de ingresos.

Y habiéndose alegado también el nacimiento de una nueva hija, debemos traer a colación, la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 30 de abril de 2013. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, para que el nacimiento de un nuevo hijo dé derecho a una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de otro anterior, es necesario que se acrediten los ingresos de la otra progenitora de la hija, también obligada a prestar alimentos, prueba que en el presente caso no se ha practicado a instancia de la parte actora, a quien incumbía la carga de la prueba, que no ha acreditado que la madre de dicha hija no perciba ingresos o que los mismos son tan precarios, que justifican la reducción pretendida. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, sin que podamos apreciar dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Amador , frente a la Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 409/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir en su caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.