Sentencia CIVIL Nº 979/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 774/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000774/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.979/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. ANA DELIA MUÑÓZ JIMENEZ
Magistrados/as:
Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Dª. ANA VEGA PONS FUTER OLIVERA
En Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000126/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Emma
representado por el Procurador D. ENRIQUE BALLARIN ROSELLA y defendido por el Letrado D. RICARDO
HURTADO PAULA y de otra como demandado, D. Blas , representado por la Procuradora Dª. LUCIA ESPI
NIETO y defendido por la Letrada Dª MARIA FRANCISCA ESCOLANO PELLICER. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 23-2-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de modificiación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales D. enqieu Ballarín Rosella, en nombre y representación de Dña. Emma , contra D. Blas , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Espí Nieto, debo modificar las medidas adoptadas en los autos de divorcio tramitados en este Juzgado con el nº 476/08 en los siguientes términos: 1ª) Se atribuya a Dña. Emma el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo, Fausto . 2º) Se extingue la pensión alimenticia de la hija mayor de edad de los litigantes, Nieves . No ha lugar a hacer especial pronincaimiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada y de la demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-11-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por la Sra Emma , a quien se atribuyó el ejercicio de la patria potestad del hijo menor Fausto y acogió la petición del demandado de extinción de la pensión de alimentos de su hija Nieves , se alzan en apelación ambas partes.

Principiando con el recurso del Sr Blas , en el mismo se censura el error en la valoración de la prueba en el que incurre el juez, al haber desestimado la petición de privación al progenitor de la patria potestad sobre el hijo menor, pero haber atribuido a la madre su ejercicio.

Se alega por el recurrente que no existe causa para apartarle del desempeño de la potestad sobre su hijo ,y que aunque la relación entre las partes no es la mejor que cabría esperar, como ocurre en la mayoría de divorcios y separaciones, ni en unas sola ocasión hubo problemas en la adopción de decisiones que afectasen al menor.

A tal argumentación se opuso de adverso que el progenitor se había desentendido del los estudios del hijo, que no abonaba la pensión ..., y que el menor tenía rechazo al padre, razón por la que se habían suspendido las visitas en el PEF.

El recurso debe estimarse, la juez no da razón de porqué se desapodera al padre de su derecho-deber de participar en la educación y crecimiento de su hijo, ni la custodia alega en ningún momento que la toma de decisiones en relación al menor se haya visto dificultado ni se haya perjudicado su interés por la pasividad o la oposición del padre.

El incumplimiento del Sr Blas respecto al abono de los alimentos del hijo tiene una respuesta legal típica, que es la ejecución o incluso la vía penal, pero no merece sin más una medida como la acordada. Tampoco el hecho de que no se interese por los estudios del hijo o que éste se haya negado a tener relación con el padre es causa para ello, cuando no se alega una conducta claramente reprochable del progenitor, quien, según constataron los técnicos del Punto de Encuentro, se interesaba por el hijo y mostraba una cercanía emocional positiva hacia el menor.

Y es que, también la privación del ejercicio conjunto de la patria potestad debe acordarse con un criterio restrictivo y excepcional sólo cuando se dan alguna de las siguientes circunstancias: que las funciones inherentes a la patria potestad se hayan distribuido entre ambos progenitores o cuando las disputas reiteradas sobre cuestiones atinentes al menor entorpezcan el ejercicio de la patria potestad, en cuyo caso el juez puede otorgar por un plazo de hasta dos años a uno de los padres, o en casos de ausencia o incapacidad o imposibilidad de algunos de los progenitores, supuestos que no concurren en este caso.



SEGUNDO.- Entrando en el recurso de la madre, se combate por razones de fondo, que no procesales, la estimación en la sentencia de la petición del padre formulada en la contestación a la demanda sin haber reconvenido, de que se suprimiera la pensión de alimentos de la hija Nieves .

No niega la apelante las dos circunstancias en que se ha basado el juzgador para acceder a tal pretensión, por un lado que el progenitor se encontraba en situación de desempleo y no estaba percibiendo prestación , y de otro que la hija Nieves , que contaba con 22 años, estaba trabajando con un contrato en prácticas, obteniendo una sueldo de 600 € al mes.

Sin embargo, alega que el empleo de la hija no es definitivo, que antes del mismo únicamente había trabajado en Burguer King un mes, y que con su sueldo no podía independizarse y sigue viviendo con la madre, quien ha de contribuir a su mantenimiento, a diferencia del padre.

Las razones de la apelante no se comparten: es indudable que concurre la causa de extinción del art 152, 3 CC ya que la hija , aunque no pueda mantener una casa por su cuenta, obtiene ingresos que no tenía en el anterior procedimiento, con los que puede subvenir a sus necesidades, a diferencia del padre, que no tiene ni empleo ni rentas.

Y como viene declarando este Tribunal, así en la sentencia 684/2013 de fecha 21-10-2013 'la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, (....) este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo'.

En este caso, el equilibrio y la lógica imponen la extinción de la obligación de quien no tiene rentas de alimentar a una hija que sí las tiene y que cuenta con igual capacidad laboral, sino superior a la del padre.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución de instancia.



TERCERO .- En materia de costas, dada la naturaleza de las pretensiones, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Se estima el recurso de D. Blas y se revoca la medida de privación del ejercicio de la patria potestad del progenitor, confirmando en el resto la sentencia de Instancia DIRECCION000 -1, Modificación de Medidas, nº 126/16, con desestimación del recurso interpuesto por Dª. Emma .

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.