Sentencia CIVIL Nº 979/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 989/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0007501
Recurso de Apelación 989/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 789/2016
APELANTE: Dña. Ángela
PROCURADORA: Dña. MERCEDES RUIZ-GOPEGUI
APELADO: D. Sebastián
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ SANTOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, bajo el nº 789/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Ángela , representada por la Procuradora doña Mercedes Ruiz-Gopegui.
De otra, como apelado, don Sebastián , representado por el Procurador don José Manuel Álvarez
Santos.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar las demandas de divorcio interpuestas por los Procuradores Álvarez Santos y Jurado Reche en nombre de Don Sebastián y de Doña Ángela , respectivamente, con los siguientes pronunciamientos: I.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por don Sebastián y doña Ángela el 12 de agosto de 2006 en Muiños (Orense).

II.- Se fijan las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores de edad a doña Ángela , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- Don Sebastián podrá estar en compañía de las hijas menores de edad, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, con pernocta.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará a éste correspondiendo al progenitor con el que se encuentren las menores.

El día de Reyes, 6 de enero, las menores pasarán con el progenitor a quien no le corresponda ese periodo desde las 17 a las 20 horas.

El día del padre y de la madre, las niñas los pasarán con cada uno de ellos, igual que los cumpleaños de los progenitores.

El día de los cumpleaños de las menores, el progenitor al que no le corresponda su compañía podrá pasar con ellas dos horas por la tarde que deberán ser pactadas por los padres, y si las menores se encontraran en otra localidad mantendrán conversación telefónica.

Cada progenitor disfrutará de la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, éstas por quincenas, eligiendo en caso de discrepancia el padre en años pares y la madre los impares.

4.- Don Sebastián deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus tres hijas la cantidad mensual de 500 euros que será ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, y actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya, tomando como referencia el día 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50 % por cada uno de los progenitores.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-33-0789-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-33-0789-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ángela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Sebastián y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Ángela , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2017, que declara la disolución del matrimonio y entre otras medidas acuerda que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos para sus tres hijas de 500 € mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE, y que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe; y los gastos extraordinarios serán abonados por cada una de los progenitores, y no hay atribución de uso de la vivienda que fue familiar. Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia solicitando que se debe de elevar a 825 € mensuales, a cada hija 275 € mensuales, y que ambos cónyuges deben de abonar por mitad el importe de la renta por alquiler de la vivienda habitual, la actual o las futuras, que pudieran arrendarse de similares características a la actual hasta la mayoría de edad e independencia económica de las menores.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del demandante, a las necesidades de las menores; segundo, infracción del art. 93 CC.

Solicita que se estime el recurso, se establezca la pensión de alimentos de 825 € mensuales para las tres hijas, 275 € por hija, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre ES 61 2100 4424 0001 0054 7893, designe, y actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya, tomando como referencia el día 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo; y que ambos cónyuges deberán por mitad el importe de la renta por el alquiler de la vivienda habitual o futuras que pudieran arrendarse, de similares características hasta la mayoría de edad o independencia económica de las menores. Todo ello con expresa imposición de costas de la segunda instancia a la parte demandada si se opusiera.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, en todos los extremos que hacen referencia a las hijas menores, por entender que no perjudica los intereses de las menores en las medidas adoptadas con relación a su situación.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba aportada, tanto en relación con la capacidad económica del obligado al pago el padre, como en las necesidades de las hijas menores, y en cuanto a la obligación del demandante del pago de la pensión de alimentos, e insiste en que la pensión se debe de elevar a 825 € mensuales, y la mitad de la renta de la vivienda de alquiler donde vivan los hijas y la madre. Concreta su motivo en el hecho de que la sentencia no ha valorado que los ingresos medio netos mensuales del padre en OMBUDS SA son de 1.237,05 € prorrateadas las tres pagas extraordinarias, y que suponen 334,36 € netos mensuales, más de lo que la sentencia ha valorado; y con respecto a las necesidades de las menores considera que por consumos, necesidades normales escolares, se han acreditado gastos de 1000€ mensuales, más comida, vestido, relaciones sociales, de las tres hijas mensuales, tienen unos gastos cercanos de 2000 € mensuales; ni tampoco que necesitan una vivienda de alquiler.

En el presente supuesto nos encontramos en un procedimiento de divorcio, en el que el padre, desde su demanda (octubre de 2016), ofrece 450 € mensuales, a razón de 150 € para cada una de ellas; la madre en la contestación a la demanda y en su propia demanda de divorcio, solicita una pensión alimenticia de 825 €, 275 € por cada hija.

Resulta acreditados los siguientes hechos e interés: Tienen tres hijas, Joaquina , nacida el NUM000 -2007; Justa , y Ofelia nacidas el NUM001 -2010.

Tienen 11 y 8 años.

Las partes llegaron a un acuerdo en Medidas Provisionales aprobado el 12-7-2016, en el ejercicio del régimen de visitas.

El padre trabaja en la empresa OMBUDS DE SEGURIDAD SA que certifica un total bruto de enero a julio de 2016, de 11.713,31 € y netos de 8.433,51 € (f 255-256) que dividido entre los 7 meses da unos ingresos de 1.205 € mensuales netas. Las nóminas aportadas el líquido mensual oscilan entre 1.160 y 1.107, y de 864-954 €, mensuales y extras de 2016, y una de beneficios. (fs. 288-302).

También trabajó los fines de semana sábados, domingos y festivos, en el año 2015 y 2016 en URBASER SA con un contrato de trabajo temporal, percibiendo una cantidad neta mensual de 544€. En 2016 tuvo un bruto de 6.458,73 € y neto de 5.917 € (f 284). La empresa comunica que el contrato finalizaba el 23-2-2017. (f 306).

Sus saldos en la cuenta corriente raramente llega a los 1000€ en el año 2016.

La madre tiene un contrato indefinido a tiempo completo, y una antigüedad de 1-3-2014; trabaja en CLECE SA, en 2015 percibió la cantidad anual neta de 18.101,39 €, lo que supone un neto mensual de 1.371,59 €.

En su declaración del IRPF de 2015, constan unos retribuciones dinerarias de 20.139,78 € y netos de 17.742,68 € (f. 46-47, y 173 - 179), trabaja como limpiadora con una antigüedad de 1-3-2004, y en sus nóminas de 2016, de enero, febrero, marzo, abril, junio, constan unos ingresos de líquidos de 1.189,89 € incluidas las prorrateas de las pagas extraordinarias. (fs. 50-52). Desde el 1-6-2016 ACCIONA FACILITY SERVICES SA resulta adjudicataria y las nóminas posteriores oscilan en el líquido percibido entre 1.327,90, 1.174,92 y 657,73 € nóminas de junio, julio, agosto (fs. 55-57, 185-189).

La renta de la vivienda familiar al tiempo de la ruptura sita en la c/ DIRECCION001 NUM002 en DIRECCION000 era de 550 € mensuales.

Las hijas, además de los gastos de la vivienda, Joaquina acude a clases de apoyo, con un gastos de 35 € de matrícula y 50 € mensuales más voleibol con un costo mensual de 15,33 €. De Justa y Ofelia , se acredita un gasto de gimnasia rítmica de 8,76 € mensuales por cada una de ellas, más la matrícula de 21,90 €, (fs. 90 -98).

Las partes tienen un préstamo con BANKIA de fecha 5-12-2013, por un importe de 10.500,00 €, con 96 cuotas de 167,79 €. (fs. 60 y ss.).

Se aportan recibos de IBERDROLA y de Gas Natural, pero solo de meses puntuales.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, la documental enunciada, solo se aprecia una diferencia de 104 € entre los 1.100 € que recoge la sentencia y los ingresos obtenidos de la empresa Ombuds SA, y hay que tener en cuenta que el padre ahora carece de los ingresos de fines de semana de Urbaser SA; teniendo en consideración que el padre va a disfrutar de sus hijas fines de semana alternos, luego no todos puede trabajar; que también necesita su propia vivienda donde estar con sus 3 hijas, cuando le corresponde y que ha de atender a sus propios gastos personales y de sus hijas, cuando están a su cuidado, y abonar la pensión alimenticia; que si se acreditan unos gastos medios de vivienda y suministros sobre los 1000 €, pero no como se pretende otros de cantidad semejante por razones sociales y comida; que la madre también trabaja y obtiene unos ingresos mensuales netos sobre los 1.371 €; esta Sala considera en las actuales circunstancias, que la cantidad fijada es proporcionada a las ingresos de cada uno de los padres y a las necesidades de las hijas; y que se ha valorado correctamente la prueba aportada, siendo mínima la diferencia en los ingresos del padre, por lo que debe de desestimarse el motivo del recurso.



TERCERO.- Infracción del art. 93 CC.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores, y un derecho esencial de los hijos.

Como pone de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Para determinar la contribución a los alimentos de las hijas menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de las menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades de los alimentistas determinadas por su personal situación.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores.

Nos encontramos en un procedimiento de divorcio, en el que se han de valorar todas las circunstancias que concurren y han sido acreditadas y expuestas en el anterior fundamento de derecho; al que nos remitimos, por ponderar esta Sala que se la cantidad establecida es proporcionada a las posibilidades de cada progenitor y a las necesidades reales de las hijas, teniendo en consideración los ingresos de sus padres. No procede fijar ninguna cantidad poe el alquiles de la vivienda que ocupen la madre y las hijas, ya que en el concepto de los alimentos ya se ha valorado el gasto de habitación, entre otros. Si procede concretar que el pago de los gastos extraordinarios se abonara por mitad por los progenitores,

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Ángela , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 789/2016, entre dicha litigante y don Sebastián , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0989 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe