Sentencia CIVIL Nº 979/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 444/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 838/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 444/2019

SENTENCIA N.º 979/2019

Ilmas. Sras.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 5 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas N.º 838/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Segundo, representado en el recurso por la Procuradora doña María del Rocío Bustos García, y defendido por el Letrado don José Ignacio Rubio Quesada, contra doña Rocío, representada en el recurso por la Procuradora doña María Angustias Martínez Sánchez-Morales, y defendida por la Letrada doña María Natividad de Leiva Hermoso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de febrero de 2018, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 838/2017 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O

Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Segundo contra Dª Rocío,debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor, fijando la pensión del menor de los hijos en la cantidad de doscientos ochenta (280)Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de

las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia

y las comunes, por mitad ".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas formulada por don Segundo, frente a doña Rocío, y en virtud de ello declara haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en precedente Sentencia de Divorcio en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos establecida en favor del hijo mayor, fijando la pensión del menor de los hijos en la cantidad de doscientos ochenta (280) euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido; ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de tal forma que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Frente a esta Sentencia se alza en apelación la Parte demandada, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Suplica la recurrente la revocación de la Sentencia de Instancia, para que, en su lugar, por la Sala, se desestime la demanda, y, en definitiva se mantenga la pensión de alimentos que venía establecida en favor del mayor de los hijos, Segismundo tal y como se estableció en el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia de divorcio. Para apoyar esta pretensión revocatoria, a cuya estimación se opone la parte adversa, alega que la Juez a quo ha infringido las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C, puesto que ha estimado la pretensión modificativa instada por el demandante, pese a que éste no ha probado, pese a incumbirle tal carga que concurran los requisitos necesarios para la extinción del derecho alimenticio que venía establecido a cargo del demandante, hoy apelado, y en favor del mayor de los dos hijos comunes, y que, además ha incurrido en error de valoración de la prueba, pues el hijo alimentista no es que trabaje en una empresa de trabajo temporal como se razona en la Sentencia, sino que está inscrito en la empresa de Trabajo Temporal DIRECCION000, y la empresa de trabajo temporal le proporciona contratos de trabajo a los inscritos en ella, de mayor o menor duración, aunque suelen ser más bien trabajos esporádicos, buena prueba de lo cual es que Segismundo, que ya era mayor de edad cuando en el Procedimiento de Divorcio se fijo en su favor el derecho alimenticio, trabajó los tres últimos meses de 2016, y las nóminas de 2017 son de enero, febrero, marzo, mayo, junio y julio, mes este último en el que fue contratado en 2017. De ello resulta que el hijo alimentista, contrariamente a lo alegado por su padre, no es un nini, más cuando compatibiliza esos trabajos esporádicos con formación, pues, tras terminar bachillerato, ha tenido interés en seguir formándose, solicitando matrícula en un módulo de informática, para así poder optar a un trabajo cualificado, de donde resulta que no se ha probado la concurrencia de alteración sustancial alguna que permita la extinción del derecho alimenticio que venía establecido en favor de Segismundo. Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a la parte recurrente no está demás realizar una serie de reflexiones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. No puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'. La norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. A la vista de las consideraciones expuestas, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar absolutamente viable la estimación de la pretensión extintiva del derecho alimenticio que venía establecido en favor del mayor de los hijos comunes por concurrir las previsiones del artículo 152.3º del Código Civil, compartiendo esta Sala, pese a lo que alega la parte apelante, la exégesis valorativa expuesta por la Juzgadora de instancia, tanto en lo relativo a los hechos que estima probados, Fundamento de Derecho Segundo, como en lo relativo a las reglas de la carga de la prueba, y a las circunstancias concurrentes en el hijo en los términos que expone en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, siendo que la exégesis valorativa expuesta en la Resolución apelada no puede ser corregida en esta alzada, ni estimarse el recurso desde la óptica de error en la misma, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem 'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues olvida la parte apelante, que, como bien se razona en la Sentencia, el derecho alimenticio del hijo se estableció a cargo de padre, en cuanto que progenitor no custodio, en la Sentencia dictada en los precedentes autos de divorcio, en la que se aprobó el convenio regulador al efecto suscrito, en atención a que en aquél entonces Segismundo, aún siendo mayor de edad, tenía 18 años y era aún dependiente, por lo que sin duda, el animo que guío el pacto al efecto alcanzado, era posibilitar que dicho hijo alimentista, dada su edad, pudiese culminar su formación, formación en la que el hijo debería haberse empleado con esfuerzo y aprovechamiento, siendo que en aquél entonces el hijo no había accedido al mercado laboral, por lo que su situación de dependencia respecto de sus progenitores era indudable, y por ello, claramente, se encontraba bajo el amparo de la protección alimenticia regulada en el artículo 93, párrafo segundo del Código Civil. Con posterioridad a la Sentencia de Divorcio, contrariamente a lo que se afirma por la recurrente, la situación ha variado, dado que Segismundo, nacido el día NUM000 de 1.995, cuenta ya con más de 24 años de edad, y como resulta de la actividad probatoria practicada, está incorporado al mercado de trabajo, aun cuando lo sea en el régimen de contratación propio de la situación actual del mercado laboral, por lo que indudablemente ha venido percibiendo los correspondientes ingresos salariales, siendo además de considerar, a los efectos debatidos, que, como bien se afirma por la Juez a quo, el rendimiento del hijo en sus estudios, lo que se le posibilitó en la Sentencia de Divorcio, ha sido escaso, dado que, aunque ha conseguido finalizar el Bachillerato, lo ha terminado con 21 años, cuando lo normal es finalizar tal etapa formativa con dieciocho años o poco más, y, aunque es verdad que la parte hoy recurrente, aportó documental que acredita que el hijo, como afirma en el recurso, presentó solicitud para realizar un módulo en Desarrollo de Aplicaciones Web, empero, como también con acierto concluye la Juez a quo, no ha aportado prueba alguna que advere que se le concediera plaza en el curso y, menos aún de que, efectivamente Segismundo esté cursando esa formación, ni de su eventual aprovechamiento; constando probado, por el contrario, como ya hemos dicho, que trabaja (desde octubre de 2016), en las condiciones propias del mercado laboral actual, obteniendo los correspondientes ingresos; razones por las cuales, al igual que la Juez a quo, estimamos de plena aplicación las previsiones del n.º 3 del artículo 152 del Código Civil, en la medida que el hijo alimentista 'puede ejercer un oficio, profesión o industria ', como de hecho viene haciéndolo, contando con capacidad objetiva acreditada para desarrollar actividad laboral, insistimos, como de hecho así viene haciendo, pudiendo perfectamente, y en todo caso, compaginar, como hacen muchos jóvenes y personas no tan jóvenes, la preparación de algún tipo de formación con la realización de una actividad laboral. Aunque la reforma operada por la Ley 11/90 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil, al que anteriormente nos referíamos, extendiendo la protección alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, la norma responde a la doctrina que venia interpretando la necesidad de que un hijo de familia, menor de edad, no viese súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar, por el mero hecho de adquirir la mayoría de edad; pero esta protección, no puede amparar situaciones como la que nos ocupa, referidas a hijos que hace tiempo que superaron la mayoría de edad y que se encuentran en situación de incorporación al mercado del trabajo, mercado al que ya han accedido, no pudiendo pretenderse, como en definitiva interesa la parte recurrente, perpetuar la carga alimenticia que se impuso al padre cuando el hijo, aún mayor de edad (18 años), era aún dependiente. Si Segismundo precisa de alimentos para subsistir, puede promover el oportuno procedimiento autónomo de alimentos entre parientes previsto en el artículo 250.8 de la L.E.C, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Texto Legal, frente a ambos progenitores, en cuanto que ambos, y no solamente el padre, serían los obligados. Las razones expuestas ofrecen cumplida respuesta al recurso de apelación y permiten rechazar las infracciones legales y los errores de prueba que se denunciaban en el mismo, procediendo así la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Rocío frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 838/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/