Sentencia Civil Nº 98/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 268/2004 de 04 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 98/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a cuatro de marzo del dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Menor Cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, don Gustavo y doña Carolina , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Castaño García y dirigida por la Letrada, Sra. Almira Están, y como apelada, don Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Moxica Pruneda, y dirigido por el Letrado, Sr. Franco Clemente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm. 22/01, se dictó Sentencia con fecha uno de septiembre de dos mil tres, cuya parte dispositiva es del tener literal siguiente: " Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Enrique Lucas Tomás , en nombre y representación de Don Daniel, contra Don Gustavo, representado por la Procuradora Doña María Luisa Minguez Valdés debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de once mil once euros con setenta y tres céntimos (11.011,73 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Que estimando parcialmente la reconvención interpuesta por Don Gustavo contra Don Daniel debo condenar y condeno al actor-reconvenido a efectuar las siguientes obras de reparación:

Deberá proceder a subsanar la omisión en que incurrió de no demoler la totalidad de la obra vieja que se encuentra en situada sobre el actual salón- comedor, entre la escayola y el forjado de la planta alta, por cuanto resulta necesario para garantizar la seguridad y estabilidad de esta parte del inmueble realizando a tal efecto las obras y actuaciones recogidas al efecto en las páginas 15 y 16 del informe pericial de Don Emilio, mediando simultáneamente abono por parte del propietario de la cantidad de dos mil ciento cincuenta y un euros y con treinta y cinco céntimos (2.151,35 euros).

Deberá reparar los daños de los azulejos del patio , cocina y baño mediante la re-colocación, con el material adecuado, de los azulejos que se hayan caído en el patio, cocina y baño así como la reparación de las grietas entre el canto de la bañera y el arranque del revestimiento de azulejos debiendo efectuar un seguimiento de su evolución a tenor de lo indicado en la página número 30 del informe pericial.

Deberá reparar las grietas de la azoteas transitables y no transitables realizando al efecto las obras o actuaciones necesarias que en caso de duda se fijarán en ejecución de Sentencia tras el oportuno informe técnico.

En el supuesto de que no procediera a la ejecución de dichas obras de reparación, deberá indemnizar al demandado- reconviniente en la cantidad que se fije en ejecución de Sentencia y que responderá al coste de realización de los trabajos de reparación objeto de condena.

Todo ello sin expresa condena en costas ni de la demanda ni de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demanda en tiempo y forma , que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm.268/04, en el que se señaló para la deliberación y votación el día veintiuno de julio de dos mil cuatro, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales , salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la gran cantidad de asuntos que pesan sobre la sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada-reconvinientes se recurre la Sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia al estimar parcialmente su pretensión.

Sin perjuicio de lo que con posterioridad se dirá, debemos comenzar desestimando el recurso de apelación interpuesto, al menos en lo relativo a las cantidades que el demandado dice haber abonado a la parte actora y ello por el simple motivo de que no pone de manifiesto cuales son los motivos o razones que le impulsan a recurrir este extremo de la Sentencia, en definitiva, porque no evidencia que por parte del Juez a quo, se haya cometido error alguno en la valoración de la prueba.

Entrando a resolver lo que el recurrente califica como principal objeto del recurso, el demandado pone de manifiesto su desacuerdo en relación a que el coste de determinados defectos constructivos que se abordan en la Sentencia no deban de ser asumidos por el constructor de la obra, debiendo analizarse separadamente cada uno de estos defectos para resolver el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Uno de los defectos constructivos que se recoge en el informe pericial es el relativo a la falta demolición de la obra vieja que se encuentra situada pobre el actual salón-comedor, entre la escayola y el forjado de la planta alta. La Juez a quo , en su resolución, estima que estos trabajos no fueron objeto de presupuesto, habiéndose contratado solo el desmonte del pavimento y retirada de escombros.

En el informe pericial obrante en las actuaciones concluye que "antes de iniciarse las obras, existía una edificación de planta baja y piso con las siguientes dependencias: planta baja: Almacén , Sala de estar, cocina y Aseo", lo que debe completarse con lo que consta en la demanda inicial que establece que la obras consistieron en "la construcción de una vivienda en la planta baja en lo que hasta entonces había sido cochera con una pequeña cocina que fue derribada". Visto el prepuesto de ejecución no consta expresamente recogido el derribo de esta cocina, haciéndose referencia solo a "desmonte de pavimento y retirada de escombro y transporte al vertedero" (en la enumeración que realiza en la demanda) y de levantar piso y retirada de escombros, (en el presupuesto aportado junto con la contestación a la demanda), que, sin embargo, se dice por la parte actora que se ejecutó. Volviendo de nuevo al informe pericial en concreto al folio 79 de las actuaciones, conviene destacar que este profesional afirma que "En la partida de derribo , no se ha demolido la obra vieja que se encuentra situada sobre el actual salón- comedor, entre la escayola y el forjado de la planta alta. Que esta obra vieja está compuesta de la parte alta de una antigua pared, cuya parte baja sí se demolió , y un forjado que servía de terraza que no se demolió". Por todo ello, entendemos que aunque la partida correspondiente a demolición es , como dice el perito, escueta y somera, debe considerarse incluida esta partida, ya que de hecho se procedió al derribo de la parte baja de la pared, dejando la parte alta y un forjado , que además de condicionar la altura del salón-comedor, que no alcanza la altura mínima exigida (folio 69), supone un peligro ya que ese tramo de pared puede desprenderse en cualquier momento". y ello , con independencia de que en la demanda reconvencional no se recogiera expresamente este defecto constructivo ya que el mismo surgió como consecuencia de la visita del perito quien procedió a levantar las placas de escayola al sorprenderse de la poco altura de los techos del salón- comedor, considerándose, en todo caso, entre las reparaciones de todo lo mal ejecutado que se mencionan en Hecho de la reconvención y en suplico del mismo. Dichas obras han sido presupuestas por el perito en la cantidad que consta en su informe , cantidad que entendemos que es superior a lo que hubiera constado ejecutarlo inicialmente , esto es, cuando se efectuaba la reforma. Este mayor conste debe de ser asumido por el constructor ya que debe asumir las consecuencia de las obras defectuosas que ha ejecutado. Por tanto, deberá ejecutar las obras necesarias sin que por parte del demandado debe efectuarse desembolso alguno. No obstante, en el caso de que no se ejecuten por el actor, tal como dice la Sentencia en su parte dispositiva, procederá la indemnización del reconviniente por los trabajos necesarios para la realización de las obras, pudiendo , entonces compensare este importe con el que debe abonar el demandado.

TERCERO.- Tampoco podemos compartir el criterio adoptado por la Juez a quo en relación a la red de desagües, ya que en el presupuesto aportado por la parte actora se recoge textualmente "ejecución de red de saneamiento interior en planta baja, con tubería de PVC, y conexión con la red de alcantarillado principal, incluso elementos auxiliares y piezas especiales" , por lo que las partes sí que pactaron una nueva red de desagüe, con conexión con el alcantarillado general, debiendo ejecutarlo conforme a la "Lex Artis", incluyendo las preceptivas arquetas de registro en los puntos donde dicha red de saneamiento cambia de dirección o donde ésta se entronca con alguna bajante de la planta Superior , una arqueta sinfónica en la acera, donde debe conectarse la red interior con la red de saneamiento público, según el informe pericial (folio 76). En cuanto al bote sinfónico, fue pactado expresamente su colocación y así se refleja en la enumeración de obras que el actor dice haber ejecutado en la obra en cuestión, manifestando el perito que no ha sido colocado a pesar de que era obligatorio (folio 187). En relación a estos defectos constructivos, que si bien no se recogen de manera expresa en la reconvención, deben de ser asumidos por el constructor en la medida de que sólo se puede determinar su existencia a través del correspondiente informe pericial ya que para apreciarlo es necesario tener conocimientos específicos o técnicos.

CUARTO.- Asimismo, el constructor debe de soportar la reparación del tubo de desagüe pues si bien se trata meramente de un defecto estético , ya que no se pone en duda de que la instalación cumpla su función, entendemos que no se ha realizado de la forma más adecuada a la lex artis, ya que estamos en un elemento afecta a la terminación exterior de un edificio por cuanto discurre por la fachada del mismo. Por otro lado, el hecho de que no se mencionara expresamente en la demanda reconvencional no implica que no se deba de reconocer la obligación de repararlo y ello porque instada por la parte actora un pleito para cobrar las obras realizadas y opuesto por la demandada los defectos constructivos, todos ellos han sido objeto de determinación en un informe pericial sometido plenamente al principio de contradicción, en que las parte han podido, y así se ha hecho , solicitar las aclaraciones que consideraron oportunas el perito.

QUINTO.- No compartimos los argumentos mantenidos por la Juez a quo, en relación a la escalera, ya que consta en el informe pericial que se ejecutó por el actor una ampliación de la escalera, y si bien no se llegó a concluir, dicha ampliación ya ha causado de por sí daños en la vivienda, en concreto en el dormitorio que está debajo de la escalera (folio 91 de las actuaciones), cuyo conste debe de ser asumido por el constructor que no obró con la diligencia exigida para su profesión. Por otro lado, sí consta en las actuaciones que se pactó la realización de una escalera y así consta en el folio 40 de las actuaciones (partida 01.06 , escalera de granito totalmente terminada).

SEXTO.- Por lo que respecta a las humedades que han dado lugar al desconchado de la pintura de las paredes, compartimos el criterio de la Juez a quo respecto a que no se pactó con el constructor la realización de un tratamiento específico para la humedad, así como que existe una notable diferencia entre la partida presupuestada y la correspondiente a la ejecución de partidas necesarias. Ahora bien, dado que el perito no desglosa las distintas partidas correspondientes no se sabe a ciencia cierta si el tratamiento en cuestión es realmente "caro", o lo que ha hecho que suba las partidas de ejecución es el derribo de la obra realizada por el constructor y aplicación del citado tratamiento. De lo que no cabe duda, y así lo informa el perito, es que el constructor, debía saber , pues según el informe pericial "se trata de un problema muy común en cualquier reparación de estas características" (folio 85) y que "el constructor debe de haberse encontrado con numerosos casos similares (...)" que "debió tomar las medidas oportunas para evitar o paliar estos daños que inevitablemente aparecerían". En este sentido, consideramos que procede la estimación de la pretensión del apelante, debiendo condenarse al constructor a soportar el coste de volver a pintar dichas paredes, debiendo fijarse su importe en ejecución de Sentencia.

SEPTIMO.- Finalmente, estimamos la pretensión relativa a la imposición de intereses, ya que dado los graves daños y deficiencias apreciadas en la sentencia así como la necesidad de repararlos estimamos que es aplicable el artículo 1100 del Código Civil respecto de las obligaciones recíprocas por lo no procederá el devengo de los intereses sino desde que el actor reconvenido se allane a cumplir debidamente lo que le incumbe.

tos deben devengarse desde la Sentencia de primera instancia.

OCTAVO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación legal de don Gustavo , contra la Sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil tres, dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de Orihuela, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución manteniéndola íntegramente, salvo en las pretensiones siguientes de la demanda principal: En cuanto a los intereses, no procederá el abono de intereses sino desde que el actor-reconvenido se allane a cumplir debidamente lo que le incumbe.; Y respecto a la demanda reconvencional, se mantienen todos los pronunciamientos, salvo que:

El actor deberá proceder a subsanar la omisión en que incurrió de no demoler la totalidad de la obra vieja que se encuentra en situada sobre el actual salón- comedor, entre la escayola y el forjado de la planta alta , por cuanto resulta necesario para garantizar la seguridad y estabilidad de esta parte del inmueble realizando a tal efecto las obras y actuaciones recogidas al efecto en las páginas 15 y 16 del informe pericial de Don Emilio , sin que por parte del propietario deba mediar pago alguno.

El actor deberá proceder a la colocación de un bote sinfónico del baño y tres arquetas de registro en patio, cocina y otra en la acera, según informe pericial obrante en las actuaciones.

El actor deberá proceder a rectificar de la colocación del tuvo de desagüe en la forma prevista en el informe pericial.

El actor deberá soportar el coste de volver a pintar las paredes a las que se refiere el informe pericial en los folio 21 y 22.

El actor deberá proceder a la reparación de los daños causados por la ampliación de la escalera a la que se refiere el informe pericial.

En el supuesto de que no procediera a la ejecución de dichas obras de reparación, deberá indemnizar al demandado- reconviniente en la cantidad que se fije en ejecución de Sentencia y que responderá al coste de realización de los trabajos de reparación objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.