Sentencia Civil Nº 98/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 35/2006 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00098/2006

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2006

En OVIEDO, a seis de marzo de dos mil seis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 98

En el Rollo de apelación núm. 35/06, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Avilés , siendo apelante DON Mariano, demandante en 1ª Instancia, representado por la Procuradora SRA. AZCONA DE ARRIBA; y como parte apelada DON Alejandro, demandado en dicha instancia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.5 de los de Avilés dictó sentencia en fecha 6-10-05 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos, en nombre y representación de D. Mariano, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Alejandro y a Dña. Beatriz de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo al actor el abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-3- 06.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que, de forma totalmente general, se reclamaba del arquitecto y aparejador demandados la obligación de demoler lo mal hecho y a reconstruirlo en debida forma a costa de los citados, todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia. Entiende la recurrida, que es apelada por el actor en cuanto dueño de la obra, que los más que evidentes vicios de ejecución no pueden imputarse a los técnicos mencionados por negligencia en la dirección facultativa, ya no llegaron a dirigirla por no habérseles comunicado el inicio de las obras.

El supuesto de hecho viene representado por un proyecto encargado por el actor al arquitecto demandado para rehabilitar ("reforma y ampliación", reza la solicitud de licencia municipal) un edificio o vivienda unifamiliar sita en La Armendite núm. 14, de Sotrondio (Concejo de San Martín del Rey Aurelio, Asturias). El proyecto, que para su ejecución precisaba de arquitecto y aparejador, obtuvo la obligatoria licencia municipal, que si bien admitía lo inadecuado de la altura del edificio proyectado, sin embargo lo confirmaba en base a las razones expuestas en la misma, pero con la condición expresa de que fuese ejecutado en los propios términos del proyecto. Cosa que de ninguna manera hizo el actor, ya que la pretendida rehabilitación fue ignorada unilateralmente por el citado (o por el constructor a sus órdenes), procediendo a demoler la edificación anterior y construir otra de nueva planta al margen del mencionado proyecto y además con graves vicios constructivos, hasta el punto de que el mencionado Ayuntamiento impidió la continuación de la obra hasta tanto no se elaborase un nuevo proyecto que adoptase las medidas correctoras necesarias para acomodar lo mal ejecutado a las condiciones de la licencia. Es entonces cuando los técnicos demandados son advertidos de las obras iniciadas sin su consentimiento.

SEGUNDO.- Procesalmente la demanda debió ser objeto de la excepción de defecto legal en el modo de proponerla ( art. 416.1.5ª LEC ) ante la notoria falta de precisión de la petición deducida, puesta en relación con lo exigido en el art. 399.1 de dicha Ley , porque si se pide la condena a demoler y reconstruir lo mal hecho, es imprescindible determinar el alcance de las obras a realizar, es decir, qué concretas partidas de obras fueron defectuosamente ejecutadas y, por ello, cuales igualmente concretas deban rehacerse. Sin perjuicio, además, de que se deja para ejecución de sentencia la cuantificación del importe de los posibles daños y perjuicios que se dicen causados al actor.

En cuanto al fondo, la responsabilidad de los técnicos que intervienen en la construcción de una edificación, según la Ley de Ordenación de la Construcción y el art. 1.591 del Código Civil junto con la Jurisprudencia que lo interpreta, a cuyo amparo se fundamenta la reclamación actora, no establece una responsabilidad solidaria entre todos ellos, salvo que no se pueda individualizar la causa de los daños (art. 17.3 LOE ), sino específica para cada interviniente. En el presente caso no se denuncia defecto alguno del proyecto, lo que, por otro lado, resultaría bien difícil, tanto porque fue aceptado o asumido por la Autoridad municipal, al conceder la correspondiente licencia urbanística de obra, cuanto porque los vicios o defectos provocadores de la suspensión de las obras no parten de dicho proyecto, sino de las labores de ejecución material, toda vez que quien se encargó de la misma hizo caso omiso de lo establecido en el proyecto. Lo que se denuncia en la demanda es la negligente dirección facultativa por parte del arquitecto y aparejador demandados, imputándoles una falta de diligencia en su labor de dirección.

TERCERO.- El primer motivo del recurso presentado por el demandante pretende sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo en la recurrida. Para ello intenta introducir, al margen por completo de la vía procesal correcta (aportación con la demanda según el art. 265 LEC ), una fotocopia de la relación de llamadas desde su teléfono móvil que, según el citado, evidencian los avisos de inicio de la ejecución al arquitecto demandado. Fotocopia que se introduce dentro del propio escrito de interposición del recurso como si formara parte de su texto, cuando no es así.

En primer lugar, tal documentación resulta totalmente ilegible para este Tribunal de apelación. En segundo lugar, debió aportarse en la primera instancia si con ella se pretendía demostrar la existencia de las llamadas y, sobre todo, su concreto contenido. Su ausencia ya la pone de manifiesto la sentencia apelada, por lo que no habiéndose invocado precepto alguno por el que de forma clara pudiera reproducirse en esta segunda instancia, la Sala debe hacer caso omiso de la misma.

Por otro lado, está acreditado que la ejecución de lo proyectado exigía la dirección facultativa de arquitecto y de aparejador, por lo que era de todo punto imprescindible (ni el arquitecto ni el aparejador residen en el lugar en que se ejecutaba la obra) el previo aviso por parte del actor, en cuanto dueño de la obra, o en último término del constructor, para que ambos técnicos procediesen a dirigir la obra, pues tal inicio requiere inexcusablemente un replanteo inicial llevado a cabo por la dirección facultativa, aquí ni siquiera mencionado. Equivoca el argumento la parte apelante cuando incide una y otra vez en el tema de si fueron o no advertidos los técnicos demandados, porque, al margen de que la prueba evidencia que no se les avisó y la propia firma del actor en el primer parte del Libro de Ordenes así lo constata, como se dirá, es de todo punto necesario (cómo sino puede ejecutarse dicho replanteo) que las obras de ejecución del proyecto deben comenzar con la presencia de dichos técnicos, fueran los demandados u otros a instancia del actor por ausencia de los anteriores, pues en otro caso la ejecución no podía iniciarse. Los arts. 12.3.b y c y 13.2.e, ambos de la LOE así lo establecen. Y cualquier infracción al respecto corre a cargo bien del constructor o, en último término, del dueño de la obra, pues es éste el que debe dar la orden de comenzar los trabajos, no pudiendo hacerlo sin la intervención de los citados (arts. 9.2.b y 11.2.f de la expresada Ley ).

Por otro lado, el motivo incurre en falta de lógica, pues del mencionado primer parte consignado en el Libro de Ordenes, aportado por el arquitecto demandado y firmado, junto con el aparejador, por el propio demandante como reconoció en el acto del juicio, resulta que, cuando se avisó a dicho técnico, la edificación se encontraba terminada prácticamente, pues sólo faltaba por ejecutar la cubierta. El que el aparejador municipal advirtiera al arquitecto demandado de que la demolición de la antigua edificación había comenzado no impide seguir considerando la necesidad del preaviso para iniciar las obras y su dirección facultativa.

CUARTO.- El segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba, volviendo al argumento de que el aviso dado por el técnico municipal respecto al inicio de las obras de demolición supone el preaviso exigido por la Ley, pues, tratándose de una rehabilitación, el derribo de la edificación antigua comporta el inicio de las obras.

El motivo debe desestimarse, no sólo por lo ya razonado respecto de que la obra no podía iniciarse de ningún modo sin dirección técnica y ésta no puede responder si no es avisada con antelación, sino porque los verdaderos vicios constructivos no radican en defectos de dirección facultativa, sino en "fallos manifiestos de ejecución" con respecto a lo establecido en el proyecto inicial, tal y como lo afirma el informe pericial, al advertir que dichos fallos manifiestos lo fueron por ejecución "de las partidas realizadas con una mano de obra con serias carencias de calificación a la vista de lo ejecutado, y que por lo expuesto parece no haber seguido ni tenido en cuenta la mayoría de las especificaciones y normas reflejadas en los proyectos técnicos ni de sus planos". Por lo tanto, si los vicios observados fueron causados por el constructor (por sí o por seguir las especificaciones del actor en cuanto dueño de la obra) y resulta, conforme al primer parte de obra reseñado en el anterior fundamento de derecho, que la dirección facultativa nada pudo hacer por estar prácticamente terminada la obra al tiempo de ser advertidos de la misma, lógicamente debe concluirse con la sentencia recurrida que ninguna responsabilidad les alcanza a quienes deberían haberla dirigido, pero que no lo hicieron por falta de aviso de su ejecución. Se desestima el motivo.

El que el constructor hubiera visitado al arquitecto municipal para aclaraciones respecto de la cimentación no excusa en absoluto su propia falta de diligencia, no sólo porque ejecutó la obra al margen por completo del proyecto, sino porque lo hizo sin exigir la presencia de la dirección facultativa. Tampoco sirve para excusar el dato de que el 3 de marzo se hicieran gestiones por el arquitecto demandado para conocer el estado de la obra, porque a tal fecha la ejecución prácticamente ya se encontraba en el estado actual, como lo evidencia el que en ese mismo mes el Ayuntamiento (folio 27 de los presentes autos) exige la legalización de la modificación. Se desestima el motivo.

QUINTO.- El último motivo denuncia la omisión por parte de la sentencia recurrida de la solicitud de deducción de testimonio para depurar responsabilidades por presunto delito de falsedad.

La cuestión no es propia de la materia de un recurso de apelación civil. En cualquier caso, la facultad de deducir tal testimonio para la vía penal es facultad del Juzgador de la primera instancia, sujeta a su apreciación respecto de la existencia de un ilícito penal, por lo que si considera que éste no existe, tampoco debe deducir testimonio alguno. Lo que, por otro lado, en nada perjudica a la parte, que tiene plena libertad para denunciar el hecho ante el Orden penal si así lo considera oportuno.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas al apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Mariano, contra la sentencia dictada en autos de juicio civil ordinario, que con el número 1/2005 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Avilés . Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.