Sentencia Civil Nº 98/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 589/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00098/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2006

SENTENCIA

NÚM. 98/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiséis de Marzo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA 0000337 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE SANTIAGO, a los que ha correspondido el Rollo 589 /2006, en los que aparecen, además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante D. Alberto , representado por la procuradora Dª Mª DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, y como apelado Dª Soledad , representado por la procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE SANTIAGO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de Julio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por la Procuradora de los Tribunales sra. ESPERANZA ÁLVAREZ, quien actúa en nombre y representación de Dn. Alberto , asistida de la Letrada Sra. BREY CERDEIRA, y por la Procuradora de los Tribunales sra. CAAMAÑO CASTIÑEIRA, quien actúa en nombre y representación contra Dña. Soledad , asistida de la Letrada sra. FAILDE PICALLO, debo ratificar las medidas acordadas en el Auto de 13 de septiembre de 2005 en el procedimiento de medidas derivadas de la admisión de la demanda núm. 343/05 y, en consecuencia:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a su madre, Dña. Soledad , manteniendo ambos progenitores conjunta la patria potestad, y se establece un régimen de visitas de la menor Emilia con su padre, Dn. Alberto , por el que podrá tenerla en su compañía los fines de semana alternos, esto es, lo sábados desde las diez de la mañana hasta las veinte horas de los domingos; en cuanto a las vacaciones de navidad se distribuirán por mitades y forma alterna, correspondiendo el primer período desde las dieciocho horas del ultimo día de clase hasta las veinte horas del 30 de diciembre y el segundo período desde ese momento hasta las veinte horas del día anterior al inicio del colegio, eligiendo el período el padre los años impares y los pares la madre; en cuanto a las vacaciones de verano, corresponderá a cada uno de los progenitores una quince en julio y otra en agosto, debiendo computarse dichas quincenas del día 1 al 15 y del 16 al 31, correspondiendo elegir el período al padre los años impares y a la madre los pares sin que, salvo acuerdo entre los padre, pueda acumularse la última quincena de julio con la primera de agosto; en todos los anteriores casos, y salvo acuerdo entre los progenitores, los menores deberán ser recogidos y retornados en su domicilio habitual.

2.- Se establece que el esposo, Dn. Alberto , contribuirá al sostenimiento de las cargas familiares con la cantidad de 200.euros que entregará a la sra. Soledad dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la misma designe, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, previa comunicación al cónyuge no custodio de la necesidad de los mismos.

3.- Se acuerda que Emilia , no podrá abandonar el territorio nacional salvo acuerdo entre los progenitores o, en su defecto, resolución judicial, para lo cual se acuerda la retirada del pasaporte de la misma y su entrega en este Juzgado.

No se ha imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Alberto presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, habiéndose dado traslado del mismo por Dª Soledad se presentó escrito de oposición al recurso de apelación. Cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 12 de Marzo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El demandante D. Alberto apeló la sentencia dictada en el presente juicio, en concreto el pronunciamiento por el que se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija común Emilia , en una valoración incorrecta -a su juicio- de la prueba practicada, así como sobre el dato puntual del inicio de las visitas el viernes o el sábado. Considera para fundar ese error. que no se han tenido en cuenta varios datos: 1) la madre lleva en España más de seis años y no ha demostrado haber trabajado fuera de los ambientes de prostitución, 2) no se encuentra dada de alta en el desempleo, 3) reconoció vivir de los subsidios públicos y de la pensión que le pasa el recurrente, 4) en cambio éste siempre trabajó, y tiene antigüedad en su actual empresa, 5) la menor fue escolarizada dos días antes del inicio el curso escolar, no en el mes de marzo, 6) la menor come en el comedor escolar, por lo que sale a las 17,30 horas, y la madre no ha encontrado ningún trabajo en ese horario durante todo este tiempo, 7) la madre tiene problemas con el alcohol, hasta el punto de haberle agredido físicamente, 8) el Ministerio Fiscal había solicitado la custodia para el padre en el acto de las Medidas Cautelares, 9) la Sra. Soledad tiene otra hija de corta edad residiendo en Colombia, a la que no ayuda porque no tiene dinero. A la vez, criticó los resultados de la prueba pericial practicada por la Unidad de Psicología Forense adscrita a los Juzgados, que calificó de parcial

SEGUNDO.- No se admiten los motivos de impugnación antes mencionados. En el momento de dictarse la sentencia, la Sra. Soledad se encontraba trabajando, y el informe mencionado contenía algunas facetas relativas a este aspecto como al correcto estado de escolarización de la menor y de la vivienda donde residen. También la circunstancia de que antes se viniese dedicando a la prostitución no es nueva para el actor, pues la conoció en esa época y con plena certeza de su ocupación. Es cierto que en el recurso se vierten una serie de sospechas y dudas acerca de cómo la madre podrá atender correctamente a su hija y dotarla de la suficiente y necesaria formación y moralidad, pero no dejan de ser sospechas, que salvo el caso del continuo cambio de domicilio, no se han traslucido en datos concretos expresivos de las mismas: por ejemplo, el retraso en la escolarización puede tener la explicación de que la madre recién se había asentado en su nuevo domicilio, procedente de Mallorca; y ese cambio de domicilio responde a la búsqueda de un empleo. Por ello no consideramos que haya motivos suficientes como para dejar sin efecto la medida acordada en la resolución apelada, que ha optado por conceder la custodia a la madre porque no existe peligro concreto para la hija común -tampoco lo habría en caso contrario-, si bien convendría, en fase de ejecución de sentencia, que los servicios sociales del nuevo domicilio emitieran algún informe de seguimiento de la situación global de la menor, con intervención también del Ministerio Fiscal, por si las sospechas mencionadas se concretasen en algún peligro más concreto.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la materia sujeta a discusión, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto contra la sentencia de 10/7/2006 dictada en los autos de juicio de familia nº 337/2005 del anterior Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.