Sentencia Civil Nº 98/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 639/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 639/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 541/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 98/08

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBAU

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 541/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de BADE HAUS, S.L., contra Dª. María Milagros y Dª. Luz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y los DEMANDADOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales don P. Moratal Bohigues, en nombre de BADE HAUS, SL contra Luz y María Milagros y:

Condeno a Luz y María Milagros a pagar conjunta y solidariamente a BADE HAUS, SL la cantidad de VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (23.539,40 euros), más los intereses del art. 576 LEC .

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, que es una empresa que se dedica a la construcción y fue contratada por las demandadas para llevar a cabo la edificación de una casa, reclamó de éstas el importe que restaba por satisfacer de la parte de obra que llevó a cabo, más determinados gastos asumidos por ella, según alegó, como consecuencia del impago por parte de las demandadas.

Las demandadas se opusieron a la demanda alegando que el valor de la obra llevado a cabo por la demandante era inferior al fijado en la demanda, y además que la misma tenía defectos, cuyo coste debería tenerse en cuenta los efectos de fijar la cantidad realmente adeudada, y negaron la obligación de pagar los otros gastos que se les reclamaban.

La sentencia de primera instancia consideró que el valor de la obra llevada a cabo por la actora era el fijado en el dictamen pericial aportado por las demandadas, y que no procedía deducir cantidad alguna por los defectos, porque para ello se tendría que haber formulado reconvención. De los gastos que reclamaba la demandante sólo admitió el importe de los honorarios de Arquitecto, y rechazó los restantes, condenando a las demandadas a pagar la cantidad resultante de deducir a dichas cantidades los pagos realizados a cuenta.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, reiterando sus respectivas pretensiones de la primera instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar es preciso resolver sobre el tema relativo a los defectos alegados por las demandadas y su posibilidad de hacerlos valer por vía de excepción.

En este punto debe estimarse el recurso de las demandadas, porque no estamos más que ante la excepción de contrato cumplido defectuosamente o "non rite adimpleti contractus", que se da cuando la obra no fue totalmente inservible, como no lo ha sido en el caso de autos. A diferencia de los casos de incumplimiento total o absoluto (non adimpleti contractus), según la cual un contratante queda liberado de cumplir hasta que no lo haga el otro, (art. 1.124 CC ), en los casos de cumplimiento defectuoso, la jurisprudencia del TS (SS 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979, 13 de mayo de 1985, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 , entre otras), sólo permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, pues parte de la obra fue correcta. Y, para ello no es preciso formular reconvención. Ni siquiera estamos ante una compensación propiamente dicha.

Como ya hemos sostenido en anteriores resoluciones, para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos, y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos, ambos, el crédito de la actora y el de la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone el coste de reparar los defectos de la obra imputables a una ejecución defectuosa.

La compensación, en su sentido propio, supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida

En este sentido, la STS 7 junio 1983 ya señaló que "no existirá compensación en su genuino sentido cuando las recíprocas prestaciones.....fluyan de un contrato único en cuya ejecución, por hallarse comprometidas, tuvieran efecto aquéllas, no dándose entonces el presupuesto o requisito de la dualidad de los créditos sujetos a compensación, el cual ha de referirse a fuentes asimismo duales, lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que nacen del contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad...". En el mismo sentido, SSTS 17 mayo 1984, 31 mayo 1985, 16 noviembre 1993 .

Puede pues analizarse la existencia de defectos denunciada por las demandadas y el coste de su reparación.

TERCERO.- Resuelto el anterior problema procesal, la primera cuestión que se plantea es la del real coste de la obra ejecutada por la actora hasta la suspensión de la misma, y en este punto debe confirmarse la sentencia de primera instancia y acoger el dictamen pericial aportado por las demandadas, y no porque se trate de un dictamen pericial judicial y por ello ofrezca mayores garantías de imparcialidad, como equivocadamente se razona en aquélla, pues no lo es, ya que se trata de un dictamen de parte, sino porque las conclusiones a las que llega este Perito sobre la obra ejecutada y su valor no han sido desvirtuadas por ninguna otra prueba. No tiene tal virtualidad el Informe del Arquitecto Técnico aportado con la demanda, porque si bien en el mismo se establecen unos porcentajes sobre la obra ejecutada, ya hace constar el Técnico emisor que sin tener una valoración económica detallada de cada una de las partidas del presupuesto total, le resultaba muy difícil hacer una estimación porcentual de la obra realizada, sin perjuicio de lo cual la llevó a cabo.

El dictamen pericial de la parte demandada, que además ya ha tenido en cuenta el estado de mediciones realizado por el Arquitecto Técnico, resulta más completo a entender de la Sala, y el Perito dio todo tipo de explicaciones en el acto del juicio a las cuestiones que le fueron planteadas.

Por lo que se refiere en concreto a los dos extremos que impugna expresamente la demandante, que son los relativos a los muros perimetrales y la deducción del 15 % en la partida de albañilería, respectivamente, debe acogerse también el referido dictamen pericial.

Si bien es cierto que los muros perimetrales fueron certificados por la Dirección Facultativa en un Informe separado al del estado de mediciones de la vivienda, ello no significa que el Perito de las demandadas no los haya tenido en cuenta, lo que ocurre es que la formación de los mismos está incluida en otras partidas, pues de lo contrario resultaría que el valor atribuido por el referido Perito a la parte ejecutada de la vivienda sería incluso superior al que le atribuye la propia demandante, y ninguna pregunta se le formuló al respecto en el acto del juicio.

En cuanto a la deducción del 15 % por los defectos de la obra vista, y aunque en el acto del juicio la dirección técnica de la obra manifestó que se trataba de los defectos normales que se reparan al finalizar la obra, debe tenerse en cuenta que dicha reparación se lleva a cabo antes de desmontar los andamiajes, pero en el caso de autos los andamiajes fueron desmontados antes de proceder a dicha reparación, porque no fue la actora la que acabó la obra, con lo que la misma exigirá que se tengan que montar de nuevo, lo que justifica la deducción realizada por el perito.

Sí que debe admitirse un extremo del recurso de la actora en este punto, y es el del IVA, que deberá añadirse al valor de la obra calculado por el Perito de las demandadas, y que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta.

En conclusión, el valor de la obra llevado a cabo por la actora será de 122.005,15 euros, por lo que al haber pagado las demandadas a cuenta la cantidad de 96.863,30 euros, la que queda por pagar, y a cuyo pago vendrían obligadas, por aplicación del art. 1544 CC., sería la de 25.141 ,84 euros.

CUARTO.- Ahora debe examinarse la procedencia de las restantes cantidades que también reclama la demandante.

Debe mantenerse la condena al pago de las cantidades abonadas al Arquitecto en pago de sus honorarios por la confección del proyecto, que ascienden a 4.640 euros y 1.740 euros.

En este punto sostienen las demandadas que si bien el pago lo llevó a cabo la actora, fue con el dinero que previamente ellas le habían entregado, y si bien es cierto que en alguno de los pagos que realizaron a la demandante consta como concepto el de pago de honorarios, ya han sido tenido en cuenta a la hora de deducir la cantidad total pagada, por lo que no pueden computarse dos veces.

También debe incluirse el importe de los camiones de tierra que se reclaman en la demanda, que asciende a 1.920,96 euros, porque se ha probado, a través de las declaraciones testificales tanto del industrial que los transportó a la finca de las demandadas, como de la vecina de la misma, que fueron utilizados para rellenar el desnivel de la finca de aquéllas.

No procede, por el contrario, incluir el coste de realizar los análisis de las muestras de hormigón, porque con independencia de que efectivamente correspondan a la casa de las demandadas, como alega la demandante, según las cláusulas especiales del presupuesto suscrito por las partes, eran de su cargo las pruebas de ensayos de hormigón y certificados de los materiales empleados; como tampoco procede incluir los gastos del préstamo suscrito por ella como consecuencia, según alega, de la falta de liquidez provocada por el impago de la demandadas, porque como se verá al analizar los extremos del recurso de las demandadas relativos a los defectos de la obra y su coste de reparación, no resulta un saldo a su favor que permita atribuir su falta de liquidez al incumplimiento de la otra parte.

La cantidad total que acreditaría la actora sería pues la de 33.442,80 euros.

QUINTO.- Llegados a este punto procede pasar a examinar la cuestión relativa a los defectos denunciados por las demandadas, que comportarán, en su caso, la correspondiente reducción de la cantidad adeudada.

El dictamen pericial aportado por las demandadas refleja la existencia de defectos en la praxis seguida en la ejecución del muro de contención, en el que se señalan diversos defectos, así como en los elementos estructurales metálicos, que al suspender la obra la demandante se dejaron sin protección antioxidante y en estado de "espera" que no correspondían al proyecto, cuya corrección valora el perito globalmente en 9.000 euros.

Por lo que se refiere a las injustificadas "esperas" de los elementos metálicos, sin perjuicio de que no resultaban correctas, no se ha probado que hayan supuesto un coste suplementario para las demandantes. De haberlo supuesto, podría haberse acreditado a través de las correspondientes facturas emitidas por el nuevo constructor, lo que no se ha hecho.

Cuestión distinta es la relativa a los defectos del muro, que resultaron de tal entidad que provocaron el colapso del mismo durante la sustanciación del pleito, lo que dio lugar a una ampliación de hechos por parte de las demandadas, al amparo del art. 286 LEC . Ello supone que la necesaria "reparación" a que hizo referencia en un primer momento el perito se haya visto superada por los acontecimientos posteriores que exigieron el desescombro y limpieza del muro antiguo y la construcción de un muro nuevo. No se puede computar pues el coste de reparación de los defectos denunciados por el perito, -que no consta que se llevase a cabo-, y el desescombro y construcción del nuevo muro, de los que sí se han aportado facturas, sino sólo estas últimas.

En relación con la caída del muro no cabe duda de que la causa hay que encontrarla en la deficiente ejecución del mismo por parte de la actora, sin que nada haya tenido que ver la actuación de la nueva constructora que acabó la obra. El referido muro fue llevado a cabo en su totalidad por la demandante, a excepción de la coronación, que en nada ha influido en su caída, según han declarado todos los Técnicos, y lo hizo al margen de la dirección facultativa de la obra, antes de que ésta empezase a actuar, por lo que no pudo pronunciarse sobre su correcta ejecución, sin perjuicio de lo cual el propio Aparejador de la obra declaró en el acto del juicio que él no lo había hecho como lo hizo la demandante, señalando el perito de las demandadas que se trataba de un muro ejecutado como si no tuviera que recibir empujes, cuando aquí tenía que ser un muro de contención de tierras.

En conclusión, debe tenerse en cuenta a los efectos de liquidar el contrato el importe de las facturas que las demandadas han pagado por el desescombro, las cuales ascienden a 27.868,16 euros, por lo que la cantidad que deberán pagar las demandadas será la de 5.574,64 euros.

SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada, ya que se estiman parcialmente ambos recursos (art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BADE HAUS S.L., y también parcialmente el interpuesto por DOÑA María Milagros y DOÑA Luz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a las demandadas a pagar a la actora la cantidad de 5.574,64 euros, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.