Sentencia Civil Nº 98/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 105/2008 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00098/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2008 0100113

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000409 /2007

RECURRENTE : Bárbara

Procurador/a : MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Letrado/a : ANGEL LUIS FERNANDEZ SANZ

RECURRIDO/A : Constantino

Procurador/a : JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

Letrado/a : ESTRELLA VARGAS DURAN

S E N T E N C I A Nº 98/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 105/08

Autos núm. 409/07

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a doce de Mayo de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal (Desahucio) núm. 409/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres siendo parte apelante, la demandada DOÑA Bárbara representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro y defendida por el Letrado Sr. Fernández Sanz, designados por el turno de oficio habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma dicha procuradora y como parte apelada, el demandante DON Constantino representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi y defendido por la Letrado Sra. Vargas Durán habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicho procurador.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres en los autos de Juicio Verbal núm. 409/07 con fecha 14 de Noviembre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Constantino condeno a Dª Bárbara a dejar libre y expedita la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 o NUM003 imponiendo las costas a la demandada .Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 22 de enero de 2008 habiéndose personado las partes. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Mayo de 2008 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal de Desahucio seguidos con el número 409/2.007, conforme a la cual, con estimación de la Demanda formulada por D. Constantino contra Dª. Bárbara , se condena a la indicada demandada a que deje libre y expedita la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , primero NUM002 o NUM003 , de Montánchez, con imposición de las costas a la demandada, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Bárbara - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, la inadecuación de Procedimiento, y, en segundo lugar, la inexistencia de situación de precario sino de comodato que justificaría la ocupación de la vivienda por la demandada. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Constantino - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como acaba de anticipar- la inadecuación de Procedimiento, postulando -en este sentido y de forma resumida- la parte demandada apelante que el Procedimiento adecuado no sería el Juicio Verbal sino el Proceso Declarativo Ordinario al entender que Dª. Bárbara ocupa la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 o NUM003 , de Montánchez con título derivado de un contrato de comodato.

En función del planteamiento del motivo esbozado en el párrafo anterior, conviene indicar, con carácter preliminar, que la parte actora ha ejercitado en la Demanda una acción de desahucio con relación a la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 o NUM003 , de Montánchez, en su condición de propietario de la misma, vivienda que, según se alegó, cedió por mera tolerancia y a título gratuito en el año 2.000 a su hijo, D. Gabino , y a su esposa, hoy demandada, Dª. Bárbara , junto al hijo de ambos, como domicilio familiar, habiendo abandonado dicha vivienda el hijo del demandante ante las desavenencias conyugales surgidas y la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres de adjudicar provisionalmente el uso de la vivienda a la demandada, reclamando la posesión de la vivienda su propietario al entender que la demandada la ocupaba a título gratuito y en concepto de precario, pretensión a la que se ha opuesto la parte demandada alegando al efecto que posee título que le habilita para la legítima ocupación de la vivienda, constituido por un contrato de comodato que -entiende- no se ha extinguido. Pues bien, atendiendo a esta premisa inicial, puede ya adelantarse que el Proceso elegido por la parte actora para sustanciar la pretensión que se ha ejercitado en la Demanda es absolutamente adecuado y lo es, tanto se considere la interpretación del concepto de precario -y del Juicio de esta naturaleza- en su regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , como en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000 , en la medida en que, con independencia de que la demandada entienda que existe una situación de comodato que justificaría la ocupación de la vivienda (situación de comodato que -ya puede adelantarse- es inexistente), lo cierto es que si la parte demandante estima que no existe tal contrato, resulta incuestionable que Dª. Bárbara se encontraría poseyendo la vivienda a título de precario en la medida en que la cesión de uso al hijo del demandante y a su cónyuge fue gratuita, y si la parte demandada defiende que posee título para mantener la ocupación de la vivienda (que, por lo demás, no se ha acreditado en este Proceso) tal cuestión puede decidirse, incuestionablemente, en el ámbito del Juicio Verbal de desahucio.

Sobre la configuración del concepto de precario a los efectos del cauce procedimental pertinente para dirimir y sustanciar la acción de desahucio, esta Sala abraza, indudablemente, la concepción amplia de la expresada denominación (no la estricta o restringida que parece mantener la parte apelante), lo que en modo alguno supone contravenir el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, sino, antes al contrario, concretar nuestro criterio conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que, con posterioridad, se hará referencia, la cual no se ha visto modificada como consecuencia de la actual redacción del artículo 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ; y es que -según entiende este Tribunal- la expresión "cedida en precario" no implica restringir o limitar el concepto de precario sin poder extenderlo a situaciones posesorias que se asemejan o equiparan a la misma, sino que la redacción de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil sólo ha supuesto la configuración del Juicio de Desahucio como un Proceso plenario, en lugar de un Juicio sumario.

La adecuación de procedimiento no es una problemática que se haya suscitado ahora con motivo de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000 , sino que ya se planteó vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 con ocasión de la alegación de las llamadas "cuestiones complejas", ofreciéndose, no obstante, un criterio claramente aperturista. Con referencia al concepto de Precario y a la naturaleza del Juicio de Desahucio cuando se invocaba la existencia de cuestiones complejas, a los efectos de delimitar su ámbito en función de los motivos de oposición esgrimidos frente a la pretensión de desahucio por precario ejercitada en la Demanda, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de fecha 23 de Julio de 2.000 , señaló -al hilo de la regulación que se establecía en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881- que, conforme disponen los artículos 1.564 y 1.565 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario es necesario que en el caso examinado concurran una serie de presupuestos, a saber: a) que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le otorgue derecho a disfrutarla; b) que la persona demandada disfrute o tenga la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia; y c) que, con la antelación de un mes a la presentación de la demanda judicial, el ocupante del inmueble haya sido requerido por el demandante para que desaloje el mismo; de lo que se infiere que si en las actuaciones procesales quedara acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de la persona ocupante amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar, puesto que ésta perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedora con justo título, obligando a debatir la cuestión litigiosa en juicio declarativo ordinario distinto al especial y sumario elegido, ya que en éste, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Jurisprudencia, no pueden discutirse ni resolverse cuestiones complejas, dado que el juicio de desahucio solo puede ser utilizado cuando entre las partes no existen más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que, efectivamente, cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas se produce un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio, convirtiéndolo en inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trate; doctrina ésta que, sin embargo, exige ser interpretada en forma cautelosa y flexible por Jueces y Tribunales permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción ejercitada, quepa su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma (Sentencias de Tribunal Supremo de fechas 17 de Marzo de 1.968, 9 de Diciembre de 1.972, 12 de Marzo de 1.985, 14 de Abril de 1.992 ó de 10 de Mayo de 1993 ); de ahí que la invocación por cualquier demandado de ser compleja la cuestión debatida no produzca de forma directa y automática, sin más, su remisión a ser resuelta en juicio declarativo ordinario, puesto que, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de Marzo de 1.969 , la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requiere la concurrencia real y efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trate, sin que sea recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasa de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alega, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadra dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario y por ello, a mayor abundamiento, en Sentencia de fecha 23 de Junio de 1.970 , afirma que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no es la que cree o pueda crear artificiosamente el propio interesado, como argumentos defensivos, sino la que surge de la naturaleza del contrato "natural y lógicamente del propio contrato en relación con la cuestión debatida" del que dimana el desahucio.

Por su parte, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero , contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca (artículo 250.1.2º ), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario. Y así se concibe, efectivamente, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se expresa que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Ello implica, en principio, que en el Juicio Verbal de desahucio por precario puede examinarse cualquier motivo de oposición -incluso aun cuando afectara al dominio de la finca- siempre y cuando pueda hacerse, es decir, siempre que tales cuestiones puedan dilucidarse por los trámites del Juicio Verbal y sean ejercitadas correctamente por las partes. En el supuesto que examinamos, la parte actora ha ejercitado una acción de desahucio por precario, sin más, y la parte demandada se ha opuesto a la misma alegando, en esencia, la existencia de título vigente (contrato de comodato). Por tanto, la decisión de este Proceso sólo puede desenvolverse en el marco de la acción de desahucio por precario ejercitada en la Demanda, es decir, en el marco de una pretensión que afecta única y exclusivamente a la posesión sobre la finca, no a la propiedad de la misma, sin que sea dable de apreciar cuestión compleja de tipo alguno ni ninguna otra que se encontrara extramuros del Juicio Verbal de Desahucio que, aun en el hipotético supuesto de que existiera, no haría inadecuado el Procedimiento elegido por la parte actora para sustanciar la pretensión ejercitada en la Demanda conforme a la normativa vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero .

Pero es que, incluso, la eventual vigencia de un contrato de comodato (que -insistimos- no aparece acreditado en el presente caso) tampoco excluiría la aplicación del Juicio Verbal previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la asimilación que el propio Tribunal Supremo admite entre las figuras de precario y comodato. En este sentido y, conforme se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 1.986 (donde se sienta el criterio sobre el concepto de precario que -como ya se ha significado- es el que reconoce y admite esta Sala), el precario es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos ante la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho".

La situación de precario, tal y como ha sido expuesta, se encuentra huérfana de regulación sustantiva propia en nuestro Derecho, si bien se aludía a la misma en el artículo 1.565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , cuando establecía que procederá el desahucio y podrá dirigirse la Demanda contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe; y, en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero , se hace referencia a la situación de precario como ínsita en el marco del Juicio Verbal cuando, en su artículo 250.1.2º , se establece que se decidirán en Juicio Verbal, cualquiera que sea su cuantía, las Demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

No obstante la ausencia de regulación sustantiva propia, la situación de precario es asimilable al comodato; y, de esta manera, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Enero de 1.995 , ha declarado que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el artículo 1.750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin titulo para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor. En sentido análogo, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1.992 , ha establecido que, en efecto, distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la Jurisprudencia- el contrato de precario que aunque diferenciado en el Derecho Romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada (artículo 1.750 del Código Civil ), en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario "strictu sensu" que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho.

Consiguientemente, el primero de los motivos del Recurso no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos del Recurso, conforme al cual la parte demandada apelante afirma, en términos sucintos, que no existe una situación de precario que habilitara la acción desahucio ejercitada en la Demanda, sino de comodato como título que justifica la ocupación de la vivienda.

Pues bien, la práctica totalidad de los motivos sustantivos -o de fondo- que esgrime la parte demandada apelante frente a la Sentencia recurrida han sido examinados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.005 (que, paradójicamente, ha sido citada en el propio Escrito de Interposición del Recurso de Apelación), donde, no obstante, el Alto Tribunal establece una doctrina jurisprudencial diametralmente distinta a la tesis que mantiene la indicada parte en las dos primeras Alegaciones del referido Escrito, en cuya Alegación Segunda llega a citarse, incluso, una Sentencia de esta Audiencia Provincial que, sin embargo, no es en modo alguno extrapolable al presente supuesto. Y, de esta manera, el Tribunal Supremo, en la Sentencia referida de fecha 26 de Diciembre de 2.005 , declara -y es cita literal por su trascendencia- que "el problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones: 1º En la Sentencia de 2 de Diciembre de 1.992, esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario (artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda". Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto. 2º La Sentencia de 31 de Diciembre de 1.994 señala que "siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso". Esta Sentencia está en la línea de la dictada por esa Sala antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1.981 , que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la Sentencia de 30 de Noviembre de 1.964 que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste, que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (...)", de modo que, según esta Sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario". Y aunque el caso resuelto en esta Sentencia afectaba a una viuda, esta decisión puede ser considerada como un precedente para la resolución del presente recurso. De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero, en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista. (...) Debemos pronunciarnos a continuación sobre las circunstancias del presente recurso. Y para ello debemos examinar si la demandada, (...), ostentaba un título que le permitiera seguir poseyendo el inmueble propiedad del padre de su marido, una vez producida la crisis matrimonial y determinados sus efectos. La tesis de la Sentencia de 1ª Instancia es que existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato. Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código Civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1.750 del Código Civil , sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1.749 del Código Civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista. 2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la Sentencia de 30 de Octubre de 1.986 define como el "(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario. (...) La aplicación de esta doctrina al presente recurso nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer el inmueble aquí reivindicado. A esta conclusión opuso la Sra. (...) el argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia. Este argumento es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1.989, de 12 de julio ). Por tanto, la Sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. (...), tal como indica la Sentencia recaída en el litigio en la 1ª Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro".

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento Jurídico anterior constituye, asimismo, el criterio mayoritario de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales (coincidente, igualmente, con el de esta Sala), criterio del que, a título de ejemplo, es exponente la Sentencia de la Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de Noviembre de 2.007 en la medida en que contempla un supuesto que, aunque no es enteramente coincidente en sus presupuestos fácticos, sí es análogo al de autos, razón por la cual se considera de interés reproducir, en esta sede, sus Razonamientos de Derecho porque son aplicables en todo los fundamental a la cuestión controvertida en esta litis, cuando, entre otros particulares, establece que conforme al artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se decidirán en Juicio Verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado artículo 1.565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas". Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de "posesión degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de Febrero de 1.958, 27 de Octubre de 1.967, 8 de Noviembre de 1.968, 30 de Octubre de 1.986, 22 de Octubre de 1.987, 23 de Mayo de 1.989 ó de 31 de Enero de 1.995 ) de forma que lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El comodato regulado en el Código Civil como una modalidad de préstamo de uso, por tiempo determinado (es esencialmente temporal) y esencialmente gratuito, en el que se transmite la posesión inmediata de la cosa, pero no la propiedad que conserva el comodante (artículos 1.740 y siguientes), o mejor, cesión de uso por tiempo determinado o, de no especificarse la duración, para un uso o destino concretos de los que resulte aquella duración (por ejemplo, por necesidad familiar, así, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.992 ); pero si no se pactó la duración ni el uso, ni deriva de la costumbre del lugar (y en caso de duda corresponde la carga de la prueba al comodatario), puede el comodante reclamarla a su voluntad (artículo 1.750 como derogación específica del artículo 1.128 del Código Civil ). La diferencia con el precario es clara: en éste la posesión es tolerada, sin determinación del tiempo ni de uso y sin precio, pudiendo cesar a voluntad del titular. En todo caso, no existió propiamente "cesión" de la vivienda a la demandada por parte de la actora, sino que la demandada y el hijo de la actora convivieron en la misma durante un tiempo, por cesión anterior al referido hijo. Por la demandada se alega como título de ocupación, la convivencia more uxorio con el actor como excluyente del precario, pero en principio, la mera convivencia, por sí misma, no otorga al conviviente (con el hijo de la propietaria), producido el cese de la misma, título suficiente, de ningún tipo, para continuar poseyendo, si no aporta alguna evidencia más, que revele un título para la ocupación por tiempo determinado; por de pronto, el requerimiento previo y la formulación de la demanda rectora, suponen manifestaciones inequívocas de la voluntad de la actora de poner fin a la ocupación (no puede servir como doctrina contraria la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1.998 , en tanto que el supuesto contemplaba que ambos convivientes eran copropietarios de la vivienda, y en cuya resolución no se excluyen, como no podía hacerlo, las circunstancias del caso). Y, en todo caso, la crisis de la pareja no puede afectar a la actora, tercero respecto de las vicisitudes de aquella relación. Efectivamente, a partir de la definición legal contenida en el artículo 1.740 del Código Civil , puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra (artículo 1.750 del Código Civil ), expresión ésta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el artículo 1.3 del Código Civil . (...) No existe contrato escrito de cesión, pues fue verbal y al hijo de la actora, con anterioridad a iniciar su relación con la demandada, como por lo demás suele ocurrir en estos casos entre padres e hijos y los cónyuges de éstos, pues al no haber conflictos entre ellos en aquel momento y no tener que presagiarlos, nada justificaba su documentación, sin embargo del tenor del escrito de contestación a la demanda y del acervo probatorio practicado, se infiere que la idea del actor era consentir, sin mayores delimitaciones de tiempo ni causa, que su hijo viviera en dicha casa, con las innegables ventajas económicas que para ellos les reportaba, y después inició la relación con la demandada que se trasladó a la vivienda cedida, y así lo hicieron hasta que se produjo la crisis y la posterior orden de alejamiento; interpretando las voluntades de las partes al momento de producirse la concesión, con arreglo a la lógica y a la experiencia, si existió (...) aquel inicial deseo de proteger y favorecer, primero al hijo y después a su "familia" facilitándoles un lugar donde residir, ese proceder se enmarca y justifica en las puntuales circunstancias que acompañaban a esos momentos iniciales de la institución familiar, donde razones económicas sobre todo, fomentan la generosidad de unos padres que quieren que sus hijos y nietos, salgan adelante en esos primeros momentos de la vida familiar donde los gastos económicos suelen estrechar el marco donde se desenvuelve, circunstancias que no consta se den varios años después y tras la crisis, sin olvidar que, en cualquier caso, el destino que se dio a la vivienda litigiosa de servir para hogar familiar, nos lleva por su naturaleza a una situación de uso indefinido, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad como así se infiere del art. 1.740 del Código Civil , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva. Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el artículo 1.750 del Código Civil , lo cual, dada la manifiesta voluntad revocatoria de la propiedad, ha de conducir en el presente caso a la estimación de la demanda, sin que la demandada pueda invocar para evitarlo la necesidad que tiene de la vivienda, al tratarse de algo irrelevante frente a la actora, que generosa se ha desprendido durante bastantes años de un inmueble de su propiedad en favor de aquélla, sin que existan razones para entender que se actúa por parte de la actora con abuso de derecho o en fraude de ley (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30 de Noviembre de 1.964 ó de 21 de Mayo de 1.990 ). (...) El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1.994, superando la tesis sentada en la Sentencia de 2 de Diciembre de 1.992, que no dio lugar al precario alojando los hechos en una situación vigente de comodato, o de la de 18 de Octubre de 1.994, que calificó la adjudicación de la vivienda de derecho real familiar oponible a terceros y de eficacia total, vino a señalar, reiterando otra doctrina anterior sentada en la Sentencia de 21 de Mayo de 1.990, que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que (aunque no sea el caso) la atribución de la vivienda familiar al uso de los cónyuges mediante Sentencia o Convenio Regulador de separación no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí, sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían (la demandada, con la crisis y la orden del alejamiento del hijo de la actora, no puede tener un derecho superior al que tenía antes de la crisis de la pareja), pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo familiar y con el riesgo añadido de perjudicar este tipo de actitudes de colaboración al matrimonio proporcionando techo a sus seres próximos ante el temor de que ante una crisis familiar esa cesión se prolongara más allá de la querida por el propietario cedente y le privara definitivamente de su poder de disposición. Incluso, manteniendo la tesis del comodato, se podrían ver perjudicados otros hijos, hermanos de los poseedores de la vivienda, que observan como una vivienda cedida gratuitamente por su madre para ayudar a uno de sus hermanos se transforma en el disfrute con duración indefinida en perjuicio de sus derechos a disfrutarla en igualdad de condiciones que sus hermanos. Ciertamente, ello conlleva analizar las circunstancias de cada caso teniendo en cuenta una serie de consideraciones: a) La necesaria ponderación entre los derechos reconocidos en la Constitución sobre la protección integral de la familia (artículo 39. 1 y 2 ) y a una vivienda digna (artículo 47 ), complementados con la regulación del Código Civil (artículos 87, 90 b), 91, 96, 103.2 y 1.320 ), y el derecho a la propiedad privada de la que nadie puede ser privado sino por causa justificada de utilidad pública o interés social (artículo 33 ); b) No puede presumirse el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin posibilidad alguna de recuperación (tal situación hubiera podido articularse mediante una donación), por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo que implica una duración determinada) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución judicial del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato; c) No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la "entrega" no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse (artículo 1.750 del Código Civil "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario" (...), y d) Ciertamente, la cesión de una vivienda para residencia o habitación del matrimonio o de la relación de análoga significación y, en su caso, descendientes, no puede ser considerada un "uso preciso y determinado", dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del "uso" o de la "necesidad familiar". La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, tanto si la vivienda fue cedida directamente para que constituyera el hogar familiar de la pareja, como si previamente fue cedido solamente al hijo del actor para que pudiera llevar una vida independiente nos lleva a concluir que nos encontramos ante una figura de precario ya que, acreditado el título posesorio del actor, no ha quedado probada la existencia de título para la ocupación (no consta que se pactara una duración o un uso determinado en los términos expuestos), no se paga renta ni ninguna otra contraprestación y aquélla es meramente consentida, tolerada o concedida por condescendencia o liberalidad (...). Sin que varíe tal conclusión el hecho de que el uso de la vivienda pueda ser atribuido a la demandada en resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente (...), pues, en supuestos como el que nos ocupa, la mera atribución del uso en resolución judicial no puede suponer, por sí misma, un título que legitime la ocupación dado que la eventual sentencia atribuyendo el uso, es, respecto de los propietarios, terceros, "res inter alios acta" y nunca puede suponer una condena o la imposición de una carga a terceros (o a sus herederos) que hayan de soportar la atribución, no habiendo sido parte en el procedimiento en que se adoptó y por la misma razón ni puede suponer una imposición de obligaciones a terceros ni una lesión de sus derechos, ni una concesión de derechos en perjuicio de terceros, ni puede modificar el "título" de ocupación, ni generar un derecho antes inexistente, pues sólo se protege el título que la familia ya tenía, pero no crear -aunque sea en apariencia- un derecho superior del que carecería de no haberse producido la crisis de la pareja (no puede, por sí, trasformar el precario en comodato), en fin, no puede alterar la naturaleza en que la pareja venía ocupando, ni ir más allá del marco temporal de la condescendencia del cedente (frente a terceros podrán oponerse por el ocupante las "mismas" facultades que, antes de la sentencia, disponía la pareja, ahora "concentradas" en uno de sus miembros) y, además, tampoco el transcurso del tiempo en el disfrute a título de precario puede originar un título inexistente. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1.994 que (...) califica de precario la cesión gratuita por el padre a la hija de una vivienda para que constituyera su hogar familiar, sin que el convenio judicial de separación transformara lo que era precario en comodato, afirmando que quienes ocupan en precario la vivienda no pueden tener una protección posesoria superior al que el hecho del precario proporciona a la familia (es decir, la atribución del domicilio conyugal a uno de los cónyuges no concede a éste frente a un tercero derechos de los que carecería de no haberse producido la situación de crisis matrimonial), pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda y traería como consecuencia que desaparecieran muchas beneficiosas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente, por lo que el padre en cualquier momento habría podido reclamar la posesión de la vivienda que tenían los esposos por su tolerancia. En definitiva, cedido el uso de la vivienda a la familia en precario, no puede la atribución del uso de aquélla conceder a la demandada una protección posesoria superior (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Mayo de 1.990, 21 de Julio de 1.994 ó de 31 de Diciembre de 1.994 ). Por el contrario, no aparece en autos ningún dato que suponga amparo jurídico de la demandada sobre la finca litigiosa, ocupándola sin título y sin pagar merced, bien entendido que configurándose el precario por la concurrencia de hechos negativos (inexistencia de título, no pago de renta o merced) cuya dificultad probatoria resulta evidente, no es el actor el que debe probar la condición de precarista del demandado sino éste, que opone la existencia de un título, el que ha de acreditar la realidad del mismo de acuerdo con la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba ("onus probandi") contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la tradicional doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de fechas 6 de Febrero de 1.958, 8 de Noviembre de 1.960 y de 18 de Febrero de 1.961 ), según la cual, corresponde al demandado justificar los hechos que haya alegado como excluyentes de su condición de precarista.

En definitiva y, conforme a las consideraciones jurídicas expuestas, resulta patente que la parte demandada no ha acreditado en este Juicio la existencia de título alguno que le habilite para la ocupación de la vivienda, sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 o NUM003 , de Montánchez, propiedad del demandante, y que, incuestionablemente, ocupa en precario, por lo que la acción de desahucio ejercitada en la Demanda es absolutamente procedente sobre todo cuando todos los motivos esgrimidos por la parte demandada, hoy apelante (que son estudiados en las Resoluciones anteriormente citadas bajo razonamientos que admite y comparte este Tribunal), no autorizan la calificación de dicha ocupación como de comodato; debiendo significarse -finalmente- que la acción deducida en la Demanda en ningún caso puede haberse ejercitado en fraude de ley por cuanto que el actor se ha limitado a hacer valer ante los Tribunales de Justicia un derecho contemplado por el Ordenamiento Jurídico (el derecho de propiedad, con todas las facultades propias del dominio, sobre la vivienda ocupada sin título) hasta el extremo de que dicho derecho ha sido efectivamente reconocido y estimado.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

SEXTO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Bárbara contra la Sentencia 196/2.007, de catorce de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal de Desahucio seguidos con el número 409/2.007, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.