Sentencia Civil Nº 98/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 504/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 504/2008

Autos: juicio verbal (efectividad dº. reales inscritos) nº: 590/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 98/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Rafael Ponce Cuéllar

En Girona, veinticuatro de febrero de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 504/2008, en el que ha sido parte apelante CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A, representada esta por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. JORDI SALGAS RICH; y como parte apelada CASERNES PARC, S.L., representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. JOAN VIDAL LLOBATERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 590/2008 , seguidos a instancias de CASERNES PARC, S.L., representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y bajo la dirección del Letrado D. JOAN VIDAL LLOBATERA, contra CONSTRUCCIONES RUBAU, S.A., representada por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILAR REYNER, bajo la dirección del Letrado D. JORDI SALGAS RICH, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la entidad CASERNAS S.L. . contra la entidad CONSTRUCCIONES RUBAU SA., se acuerda que el demandado reponga inmediatamente en la posesión de los bienes objeto del presente interdicto a la parte actora con entrega de las llaves de las viviendas , locales comerciales y aparcamientos y la retirada de las vallas que impiden el acceso Con imposición de las costas a la parte demandada. Y todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva de las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva respecto a la cual podrán accionar , si les interesa en el juicio correspondiente" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 09.06.2008 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Ponce Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada en primera instancia CONSTRUCCIONES RUBAU S.A, contra la sentencia de 9 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gerona en la que se estimó la demanda. La litis se reduce a la pretensión de la parte actora CASERNES PARC S.L., solicitando el desalojo de la parte demandada y la entrega de todas las llaves del edificio propiedad del actor, oponiéndose la demandada. En esencia, el objeto de la litis es el de recobrar la posesión de dicho edificio, lo que en la anterior LEC tenía su curso procesal con el llamado interdicto de recobrar la posesión. La sentencia dictada en primera instancia estimó la pretensión de la actora al entender acreditados los requisitos necesarios para ello.

La parte apelante, demandada en la primera instancia, alza su recurso alegando que la posesión del edificio la tiene esa parte, en virtud del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre los litigantes, siendo además que como consecuencia de dicho contrato el comitente, la parte actora, no le pagó el precio convenido. Alega asimismo que habiendo practicado el derecho de retención por esa causa, y no siendo practicado dicho derecho de forma antijurídica, no se puede retornar la posesión a la actora por medio del procedimiento instado por esa parte.

SEGUNDO.- En aplicación del principio de justicia rogada que establece el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los tribunales deben decidir en virtud de hechos, pruebas y pretensiones de las partes. Su interpretación, tanto jurisprudencial como doctrinalmente, viene configurada por la aplicación del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, la justicia material y la realidad social, recurriendo a los criterios de normalidad debiéndose demostrar lo contrario, lo anormal en cuanto a que es impeditivo, presumiéndose aquello que es normal en unas relaciones humanas, o en el estado natural de las cosas o situaciones de hecho o de derecho.

La constante y reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, establece que las resoluciones de los Tribunales deben ajustarse a las peticiones de las partes derivadas de los hechos expuestos por las mismas, sin que pueda ser considerado vicio de incongruencia el que se dé a los hechos una calificación jurídica distinta. Siguiendo en ese criterio la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales mantiene que es a quien cree necesitar la tutela a quien se le atribuye las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela (SAP Navarra 28-6-2005 por todas).

El principio dispositivo, elemento estructural y rector de nuestro Derecho Procesal, recoge la proyección de la autonomía privada en el ámbito procesal, ya que del mismo modo que pueden concertar libremente las partes, también tienen esa misma libertad o posibilidad para hacer valer sus derechos y facultades que de dichos actos dimanan o de los actos ilícitos ajenos que causen perjuicios, para acordar su ejercicio y, si así se decide, para renunciar a ello. Así, el proceso civil confía a las partes, en virtud del principio dispositivo las siguientes acciones: las actuaciones previas al procedimiento en sí (petición de diligencias preliminares, su aseguramiento, la adopción de medidas de garantía o cautelares, el ejercicio de pretensiones impugnatorias); la delimitación del ámbito de controversia sobre el que deben resolver los órganos jurisdiccionales, ne eat iudex ultra petita partium; y el gobierno sobre el curso y la conclusión del procedimiento.

La acción ejercitada, que se fundamentaba en el artículo 250,1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que acuerda que se decidirá por el juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. De la dicción de tal precepto y de lo dispuesto en el artículo 439.1 , que establece que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y del artículo 447.2 en que se prevé la falta de efectos de cosa juzgada, se desprende que el legislador no ha prescindido de los anteriormente denominados interdictos de recobrar y retener, sino que los sigue manteniendo, aunque ya no los denomine así y haya unificado la regulación procedimental para los distintos procesos sumarios y especiales. Por lo tanto, la doctrina sentada para los interdictos de retener y recobrar sigue siendo válida para el ejercicio de las acciones recogidas en el artículo 250,1, 4º de la L.E.C.

Con anterioridad a la vigente Ley Procedimental, nuestro Derecho Procesal por medio del procedimiento especial denominado interdicto de retener o recobrar instrumentaba de forma sumaria la protección provisional de la posesión como hecho o el hecho de la posesión, independientemente de si el poseedor es o no propietario e incluso de si tiene o no verdadero derecho de poseer; protección que la vigente Ley ritual ha recogido y que se ofrece contra cualquier perturbación o despojo perpetrados por otra persona, como así se deduce claramente de lo establecido en el artículo 522.7.1 del Código Civil de Cataluña, y en el mismo sentido el artículo 446 del Código Civil , con relación a los artículos 250.4 y 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 . Del texto de esos artículos, tanto del Código Civil común como del Código Civil de Cataluña, se desprende que ambos consagran el criterio de que la posesión, aunque en ocasiones sólo sea un derecho de simple ejercicio, exigiendo el respeto de todos que si no se guarda, la Ley se encarga de hacer guardar. Es por ello que el interdicto de recobrar, aunque ahora no se denomine así, tiene por objeto la protección del hecho de la posesión, es decir, su campo queda limitado al hecho de la posesión por el actor y su perturbación por el demandado, resultando ajeno al mismo cuestiones que hagan referencia a la efectiva titularidad dominical de la cosa objeto del interdicto o al mejor derecho a poseer, que supondría convertir el procedimiento posesorio en declarativo o de posesión definitiva, extrapolando así su estricta finalidad y naturaleza sumaria. El procedimiento instado únicamente puede referirse a la posesión del actor y el despojo o perturbación del demandado de esa posesión, dejando otras cuestiones como el mejor derecho a poseer o la posesión definitiva para otros ámbitos procesales declarativos como podrían ser la acción publiciana o la acción reinvindicativa.

En cuanto a los requisitos que se precisan para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, tal y como refiere la Jurisprudencia (como ejemplo y por todas la SAP de Barcelona de 30 de junio de 2008 ), son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia -interdicto de retener o de recobrar la posesión o tenencia-, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta y e ) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

En consecuencia, en virtud de lo fundamentado, en tanto que el petitum de la demanda únicamente pretensiona la tutela sumaria de la posesión al amparo del artículo 250.1.4º de la LEC, el procedimiento seguido en primera instancia, así como la actuación revisoria de esta alzada, deben ir únicamente a considerar los fundamentos jurídicos que acrediten los elementos esenciales que justifiquen tal acción peticionada. Y es ahí donde radica la principal cuestión litigiosa, en tanto que la parte actora no solicita la protección interdictal para la recuperación de la finca de la que es propietaria, sino lo que pretende realmente, y así lo establece en el suplico de la demanda, es la recuperación de la posesión del edificio, de la que reclama además todas las llaves, por lo que debe declararse, que el procedimiento instado no es el pertinente para ello, ya que éste únicamente puede prosperar en el caso que se acredite de forma indubitable la posesión por el actor de lo que se quiere recobrar, y en el presente caso, no ha tenido la posesión del edificio, o cuanto menos existen suficientes dudas que no pueden ser objeto del presente procedimiento siendo el adecuado el pertinente juicio declarativo, tal y como se razonará en posteriores fundamentos.

TERCERO.- En primer lugar, a tenor de lo preceptuado en el artículo 10.1 del Código Civil , cabe determinar que la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar donde se hallan. Siendo que el bien inmueble sobre el que se pretende la posesión radica en la Comunidad Autónoma de Cataluña, en aplicación del artículo 13.2 del mismo cuerpo legal rige el derecho propio de Cataluña. En consecuencia, la protección demandada por la actora se debe acoger a lo preceptuado en el artículo 522.7.1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo de Libro V Código Civil de Cataluña: "1. Los poseedores y detentadores tienen pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualesquiera perturbaciones o usurpaciones, de acuerdo con lo establecido por la legislación procesal".

Al hilo de lo referido, es fundamental para la substanciación del pleito conocer si el actor tiene la posesión del edificio en cuestión o la tiene el demandado. La presente cuestión litigiosa procede de un contrato de arrendamiento de obra, en el que el promotor o comitente es el actor y el contratista es el demandado. Si bien es cierto que la jurisprudencia, como bien razona la Juez a quo, ha venido estableciendo para este tipo de contratos que el contratista es un mero poseedor instrumental, siendo el poseedor real el dueño de la finca dónde se construye, en tanto que, como arrendamiento al fin y al cabo, en principio, no se hace entrega de la posesión, no es menos cierto que dicho criterio no se puede sostener de manera tajante en todos los territorios que componen el Estado español. Siendo que el edificio en cuestión radica en Cataluña, y siendo que esta Comunidad Autónoma, en materia de derechos reales, tiene su propia legislación, es ésta y su interpretación la que debe primar frente a la normativa e interpretaciones jurisprudenciales que en otros territorios se ha venido estableciendo. Pero no sólo eso, también debe tenerse en cuenta lo que las propias partes concertaron en su día en el contrato de arrendamiento de obras que ha dado lugar al presente procedimiento, en tanto que lo que se trata de dilucidar es la posesión de hecho, no su derecho, que como ya se ha fundamentado no es objeto de este pleito ni puede ser considerado por esta resolución.

Se plantea una seria duda sobre la apreciación que del constructor se realiza como poseedor en la Ley 5/2006, de 10 de mayo de Libro V Código Civil de Cataluña, al establecer un nuevo marco regulador de los derechos reales, recogiendo, en parte, las anteriores regulaciones normativas en el ámbito catalán, como pueden ser la Llei 19/2002 de 5 de julio. No existe desde la promulgación del Libro V del Código Civil de Cataluña, dada su corta andadura, un criterio jurisprudencial de aplicación, siendo que el que existe en el resto del estado es pacífico respecto a la consideración instrumental de la posesión del constructor como bien razona la sentencia recurrida, siempre y cuando no se pruebe la auténtica posesión por el contratista; no obstante la doctrina científica, aunque aún no ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto de forma amplia por la misma razón, la que ya se ha pronunciado, de gran peso específico en el ámbito del estudio científico de las instituciones de derecho civil de Cataluña como son E. Roca i Trias y L. Puig Ferriol, infiere que en la regulación catalana del derecho de garantías, y en concreto en la figura de la retención de la posesión, se puede mantener que el constructor, más que un mero servidor de la posesión, por cuanto puede en caso de impago o de alguna de algunas de las causas previstas por la ley (art. 569.4 CCC) retener la posesión, adquiere posesión previa sobre el bien entregado "para confeccionar o para reparar" ese bien. Efectivamente, del estudio del citado artículo 569 del CCC se debe colegir que las acciones con las que dota el legislador a quien se le entrega el bien para su confección o reparación, constructor, que en caso de impago puede "retener la posesión", directamente implican que con carácter previo, dicho retenedor debe haber recibido la posesión: en todo caso no se puede retener lo que no se tiene, y en consecuencia, a su vista, existe el "animus rem sibi habendi" que caracteriza la posesión, el animo de mantener la cosa en el propio poder que se materializa con la realización del bien prevista en el artículo 569.7 CCC , pudiendo incluso adjudicarse la propiedad del mismo. Sin embargo, la cuestión, en tanto que afecta a cuestiones de derecho, debe ventilarse en el pertinente proceso declarativo, no siendo procedente que el mismo pueda ser resuelto en el ámbito del presente procedimiento y, por tanto, la sentencia recurrida no debería haber hecho pronunciamiento alguno al respecto de la retención de la posesión alegada.

CUARTO.- Dicho lo cual, a la vista de las actuaciones, y en concreto del contrato de arrendamiento de obras suscrito entre las partes (documento nº 2 de la demanda, folios 62 a 68) se deberá estar a las consecuencias fácticas que del mismo se derivan ante su naturaleza sinalagmática. Efectivamente, en el folio 67, página seis del contrato párrafo posterior a las causas de resolución, expresamente se dice " ... y recobrando la PROPIEDAD la posesión de la obra..." y en el párrafo siguiente refiere "Para la toma de posesión de la obra la PROPIEDAD está facultada por el CONTRATISTA para llevar a cabo cualquier acto que facilite su consecución" de su lectura, cabe inferir que cuando se concertó el contrato el propietario, la parte actora, entregó la posesión al contratista. En consecuencia, no cabe convenir que en el presente caso el contratista es un mero instrumento de la posesión, sino que verdaderamente posee el bien que le ha sido entregado por quien puede hacerlo que es el propietario.

En otra línea argumental, el contrato de obras suscrito entre las partes (folios 62 a 68) expresamente acuerda que el contratista suministra todos los materiales y el trabajo en esa construcción. En la acción de recobrar la posesión que insta la parte actora se solicita únicamente la entrega de la posesión sobre la obra construida por el contratista, sin hacer mención a la finca de la que es propietario el actor. Tal y como se ha acreditado en el procedimiento, la cuestión litigiosa procede del impago del propietario al contratista, no siendo un hecho controvertido a la vista de las pruebas practicadas. La parte actora pretende ventilar por medio de este procedimiento sumarial cuestiones que no se hallan acogidas en su seno, tal y como ya se ha fundamentado, siendo que ante la naturaleza de las cuestiones suscitadas en la que se deben entrar a valorar cuestiones de derecho, debe determinarse, sin entrar a hacer ningún otro tipo de valoración jurídica, que subsiste una cuestión que va más allá de una simple cuestión de despojo en la posesión ajena, por lo que, la parte actora, debería haber planteado las cuestiones en el seno de un procedimiento declarativo.

A la vista de lo razonado, existen suficientes dudas de hecho, ya que de derecho no es el procedimiento adecuado para hacerlo, acerca de la posesión de la parte actora sobre el edificio del que pretende la acción protectora. Existe la propia declaración de la actora en el contrato suscrito entre las partes por el que tácitamente se reconoce la entrega de la posesión a la parte demandada, en tanto que al finalizar la obra o al resolverse el contrato la propiedad recobrará ésta; asimismo, existe la duda sobre la posesión del edificio en cuanto los materiales, y el trabajo realizado para sus construcción, siendo que la interposición de la acción por parte de la actora viene obligada por la negativa de la constructora a entregar unas obras que no han sido pagadas por la promotora; en fin, existen suficientes elementos de hecho que no mantienen que el disfrute de la posesión que reclama la parte actora para sí sea pacífico, siendo que el impago reclamado, en realidad lo que prueba que, lejos de ser una cuestión meramente posesoria necesitada de la protección procesal por medio de la acción sumaria de recobrar, constituye una verdadera cuestión procesal que debe ventilarse en el correspondiente y adecuado cauce declarativo.

SEXTO.- A mayor abundamiento, a la vista de las pruebas practicadas en esta segunda instancia, se evidencia que la propia entidad demandada, participa en la sociedad demandante en un 39 por ciento de su capital social (folio 507 reverso) de lo que cabe deducirse que la cuestión litigiosa va más allá de una mera perturbación, o despojo, de la posesión que se pretende, en tanto como socio de la propia demandante, la demandada posee ciertos derechos, que no son el caso considerar, que cuanto menos indican que la acción de la parte actora como poseedora del bien y de la parte demandada como parte perturbadora puedan ser cuestionados, no pudiéndose resolver sino es en el proceso declarativo pertinente.

En el mismo sentido debe considerarse acreditado por la prueba pericial contable realizada por el perito Sr. Riera que más allá de cuestiones meramente posesorias, lo que se subyace en realidad una pugna societaria entre los distintos socios de la parte actora, entre los se encuentra la parte demandada. Lo que vuelve a poner en evidencia la improcedencia del litigio instado.

QUINTO.- En consecuencia, dado el carácter sumarial del procedimiento instado, siendo que no ha sido acreditado por parte de la demandante la posesión de hecho o el hecho de la posesión indispensable para poder pretensionar la protección de los Tribunales que solicita y siendo que la cuestión litigiosa excede del ámbito del procedimiento instado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda de la parte actora condenando a esa parte demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia en aplicación del artículo 394 de la LEC .

La estimación del recurso de apelación instado comporta la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante a tenor de lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC .

SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Final decimosexta y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A, contra la sentencia de 9 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gerona en el procedimiento nº 590/2008 de Juicio Verbal de los que este Rollo dimana, y REVOCAMOS dicha resolución desestimando íntegramente la demanda instada por la entidad CASERNES PARC S.L., con la expresa imposición de las costas de la primera instancia a esa parte.

Sin pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución caben los recursos fundamentados que deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Rafael Ponce Cuéllar, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.