Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 408/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 98

Recurso de apelación nº 408/09

Procedente del procedimiento nº 240/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 408/09

interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2009 en el procedimiento nº 240/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de

Barcelona en el que es recurrente DÑA. Marcelina , y apelado DÑA. Milagros , previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 10 de marzo de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Marcelina , contra Milagros , alzando la suspensión acordada en su día sobre la obra que la demandada realiza en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad.

Y ello con condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes no han hecho un ejercicio de claridad o intento de aclarar desde sus respectivas posiciones, la prueba de la situación actual del terreno que se dice invadido por la construcción vecina, sin que las fotografías acompañadas y constantes en acta notarial hayan contribuido al despeje de ciertas nebulosas. Los litigantes optaron finalmente por discutir la extensión de sus propiedades y si la franja en disputa pertenecía a uno u otro inmueble. En el acto del juicio la Sra. Juez trató, no sin esfuerzo, centrar los términos del debate, recordando que se trataba del ejercicio de una acción posesoria y no declarativa del dominio.

Para evitar dudas, recordemos el planteamiento, no cuestionado ni negado, que hace la actora (Doña Marcelina ) como propietaria de la casa que se identifica bajo el número de policía NUM001 de la calle DIRECCION000 , barrio de Sarrià, montaña de Vallvidriera. Se indica por esta Sra. que la demandada (Doña Milagros ) lo es de la finca contigua (número NUM001 ) de la misma barriada y calle, quien al llevar a cabo la construcción en su parcela, ha levantado una escalera de ladrillos que le permite salvar el linde entre las mismas facilitando el acceso a una suerte de cordón ajardinado, limitado por dos muros teóricamente paralelos que, según se dice, siempre se disfrutó por la primera.

La demandante ejercita una acción interdictal de obra nueva, según terminología histórica y actualmente recogida en el artículo 250.5 L.E.C . cuando se refiere al ámbito del juicio verbal (las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva). La sentencia de primera instancia, después de reiterar la misma admonición sobre el estrecho cauce de un juicio sumario, sin embargo apunta la necesidad de examinar en el interdicto, aún con carácter instrumental, los derechos reales que se discuten o alegan, siendo necesario, para que la demanda pueda ser estimada, que el derecho del actor que se denuncia amenazado o perturbado por la obra, esté claramente probado. El Juzgado se introduce por esta vía y rechaza la pretensión cuestionando la existencia de derecho real a proteger, así como poniendo en duda que el espacio sea propiedad de la actora, quien ante esta negativa, se alza en apelación.

SEGUNDO.- Los interdictos, como mecanismos defensivos de la posesión, se ciñen a la protección de este derecho, hasta el punto que custodian y defienden situaciones que pueden no ser definitivas; el carácter sumario de estos procedimientos y las decisiones tomadas en ellos, no impide que en juicio posterior se resuelvan de forma plenaria las titularidades dominicales y se perfilen los lindes entre fincas.

De la manera que plantea inicialmente la investigación la sentencia impugnada, no deja de ser un estudio previo de la legitimación activa, que no se hurtó de reconocerse, de forma indiciaria, en el acto previo de suspensión provisional de la obra, ajustada a la parte de finca cuya posesión podía ser perturbada.

El artículo 446 C.C . establece que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen", de suerte, como señala la doctrina más autorizada en la materia, ello supone:

1)que cualquier poseedor está protegido.

2)que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias.

3)que aún cuando no confiera ningún otro derecho, existe en tanto

incorpora un derecho al respeto de si misma.

4)que, fuera de la posesión no hay ninguna situación protegida como tal, , con lo que la protección como posesión y la posesión, además de constituir un correlato, forman una equivalencia excluyente de cualquier otra en la que la protección sea la posesoria y lo protegido no llegue, sin embargo, a ser posesión.

TERCERO.- A pesar de las dudas que mantiene la Sra. Juez de instancia anterior, posiblemente al ponderar las mediciones de los dos inmuebles, que le inclinan hacia una cierta valoración de linderos y, en especial, de la franja cuestionada, hemos de decir que la posesión de ese espacio ha venido siendo mantenida y disfrutada por la actora, con plantado de arbustos y macetas en la zona y cuidada por ella aunque lo hiciera valiéndose de un jardinero o empleado que llevaba a cabo la labor de cuidado, procediendo al riego siempre con agua conducida e instalada desde la casa de la Sra. Marcelina , constituyendo ello prueba suficiente de posesión, sin perjuicio de juicio declarativo posterior.

La circunstancia que al terreno discutido accediera la actora mediante una escalera de mano, no enerva la posesión que se mantuvo pese a la cota variada en montaña o ladera, con las mismas o similares dificultades que la demandada que la escalera con el mismo fin ha construido de ladrillo. Por otro lado, el uso de la escala de madera no supone maniobra dificultosa ni de equilibrio circense.

CUARTO.- La posesión se ha mantenido a favor de la demandante durante todo este tiempo, por lo que es preciso aceptar el interdicto con costas de primera instancia y sin costas en la apelación.

Fallo

El Tribunal acuerda: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona el 11 de marzo de 2009 , a la que se contrae el presente rollo, debemos revocar y así lo hacemos la referida resolución y en su lugar, admitiendo la demanda deducida mantenemos la suspensión de la obra sobre la franja/jardín existente entre las fincas NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 , hasta tanto la propiedad se defina en juicio declarativo. Se imponen al demandado las costas de primera instancia y no se hace pronunciamiento sobre las generadas en la apelación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.