Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 503/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 98

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 228/2007

ROLLO DE SALA Nº 503/2009

En Cádiz a 30 de marzo de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido: (1) la entidad FUENTECANAL PROMOCIONES S.L., representada por la Pdora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Bernal Espín; (2) la entidad APROIM BAHIA DE CADIZ S.L. representada por la Pdora. Sra. Conde Mata, con la asistencia del Letrado Sr. Soto Rodríguez; y (3) Jose Augusto y Sacramento representados por la Pdora. Sra. Goenechea de la Rosa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Paris Marchena.

Han comparecido en calidad de apelados, Augusto , representado por la Pdora. Sra. García Agulló Fernández, con la asistencia del Letrado Sr. Sahagún Asensio y Fermín y Coro , representados por la misma Pdora. con la asistencia del Letrado Sr. Fernández Enríquez. También ha sido apelado Nazario .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de San Fernando por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 30/marzo/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 228/2007, se sustanció en la forma prevista en la Ley. Ambas partes, actora y codemandadas, formalizaron sus respectivos recursos en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil; de igual forma, cada una de las partes se opuso a la estimación deducido por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. El día 2/marzo/2010 se celebró la vista del recurso con la asistencia de todas las partes, informando cada uno de los Letrados en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala en el día de hoy para la deliberación y fallo del presente asunto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y toma de posición. Tres son los recursos que se han deducido por las partes en el presente procedimiento. Los actores, adquirentes de una vivienda unifamiliar en un Conjunto Residencial promovido por Fuentecanal Promociones S.A. y construida por Aproim Bahía de Cádiz S.L., pretenden que su demanda sea íntegramente acogida en esta alzada. En ella reclamaron la suma de 44.075,49 euros que se correspondía con el importe de las reparaciones que según su criterio precisaba el inmueble adquirido en el año 2003. Y ciertamente al menos de modo parcial debe darse lugar al recurso al resultar manifiestamente insuficiente que aquella pretensión, bien por entender que estaba parcialmente prescrita, bien por considerar no acreditados los vicios e imperfecciones alegadas, quedara reducida a la reparación de unos mecanismos eléctricos deteriorados cuyo costo representaba un porcentaje del 0,22% de la suma inicialmente reclamada.

A su vez, tanto Fuentecanal Promociones S.A. como Aproim Bahía de Cádiz S.L. también formulan recurso de apelación, aunque circunscrito a los pronunciamientos sobre costas, en un doble sentido. De una parte, no sin razón alegan que tan reducida estimación de la demanda supone la desestimación sustancial de la misma, razón por la cual era irregular la ausencia de pronunciamiento sobre costas en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo, la bondad del motivo cede ante la estimación parcial -ahora sí sustancial- que aquí se acuerda. De otra parte, ambas codemandadas también impugnan el haber sido condenadas al pago de las costas causadas a los arquitectos superiores y a los arquitectos técnicos llamados al proceso a través del expediente previsto en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación por Fuentecanal Promociones S.A. y decretada por la Juez a quo mediante auto de fecha 19/junio/2007. Particularmente Aproim Bahía de Cádiz S.L. aduce que no fue ella quien provocó tal intervención. Y en relación con tal problema, también los actores, quienes fueron condenados junto a las entidades codemandadas apelantes al pago de esas costas, impugnan tal decisión al no haber sido ellos tampoco quienes provocaron la referida intervención. Ambas partes, no así Fuentecanal Promociones S.A., están en lo cierto y deben ser por tanto estimados sus respectivos recursos.

De lo dicho se sigue que el presente recurso deberá versar, en primer lugar, sobre la cuestión de fondo, esto es, sobre la realidad de los vicios detectados, sobre su cuantificación y sobre la responsabilidad de los mismos, y, en segundo lugar, sobre el problema de las costas provocadas a los terceros llamados al proceso por Fuentecanal Promociones S.A.

Una única precisión inicial. El primer motivo que autoriza el recurso interpuesto por los actores, esto es, la infracción procesal eventualmente cometida por la Juez a quo al inadmitir la aportación de un dictamen pericial sobre lo que dicha parte tuvo como petición complementaria, quedó resuelta -con la aquiescencia de la representación letrada de aquellos- mediante auto, ya firme, de 27/noviembre/2009 dictado en el Rollo del presente recurso, hecho que nos exime de volver sobre tal cuestión.

SEGUNDO.- El problema de fondo: la realidad de los vicios constructivos denunciados y el régimen de su responsabilidad. Ya hemos dicho que la estimación de la demanda en el único extremo mencionado no es de recibo. Ninguna de las razones dadas al efecto por la Juez a quo puede compartirse en su integridad.

En primer lugar, no parece que pueda mantenerse que una buena parte de las pretensiones ejercitadas estén prescritas. Con independencia de que sea compleja la compartimentación de los vicios tal y han mantenido las codemandadas que han opuesto la prescripción, dado que el carácter restrictivo con que ha de ser interpretada la institución se acompasa mal con tal modo de proceder, resulta que en lo sustancial los vicios que ahora se hacen valer ya fueron objeto de reclamación en acto de conciliación promovido en el mes de marzo del año 2005 por los actores. En el mismo se denunciaba la existencia de los vicios que describía el informe del arquitecto Sr. Artemio , siendo así que éstos tanto cuantitativamente, como cualitativamente, eran los mismos que fundamentan la demanda rectora del presente procedimiento. Nótese que lo que en el acto de conciliación se pretendía era que los ahora codemandados se avinieran a indemnizar a los actores en la suma de 40.777,10 euros, suma solo algo inferior a la que ahora es reclamada; desde este punto de vista, de haber prescripción, ésta solo afectaría al exceso y ello en nada perjudica a la decisión que aquí adoptamos. En todo caso, la mayor parte de los vicios que la Juez a quo considera que aparecen ex novo con la demanda (los señalados con los nº 2, 4, 6 y 9 a 13de la relación incluida en ella) ya estaban presentes en el informe Don. Artemio . En él, tal y como explica la representación letrada de los actores en su recurso, se contemplaban ya problemas en relación a los suelos del cuarto de baño, a la carpintería interior, a los paramentos verticales interiores, a los revestimientos exteriores o a la cerrajería dela ventana del castillete.

Pues bien, si todo ello es así, resulta que la acción en ningún caso podrá tenerse por prescrita, ni tan siquiera parcialmente. Los actores nunca han abandonado su acción; antes al contrario, desde que entraron en la posesión del inmueble, e incluso antes, formularon las oportunas reclamaciones a la promotora y a la constructora que dieron lugar a reparaciones parciales entre los meses de junio y octubre del año 2003, como es de ver en las "hojas de repaso" aportadas por la propia Fuentecanal Promociones S.A. Por lo demás, debe hacerse notar respecto de ésta, que es claro que al haberse ejercitado acumuladamente la acción de responsabilidad contractual derivada del propio contrato de compraventa -compatible con la prevista en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, como su apartado 1º sugiere-, su responsabilidad queda fuera de los estrictos márgenes de la Ley de Ordenación de la Edificación. Pero es que aún dentro de la citada ley especial, y asumiendo que se trata de vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado (art. 17.1 in fine de la Ley de Ordenación de la Edificación ), la consecuencia debe ser la misma. Tomando como dies a quo el día 28/abril/2003, que se corresponde con la fecha de emisión del certificado final de obra -aunque la Ley se refiere al momento de la recepción-, los problemas litigiosos están presentes y son manifestados en el año siguiente, de forma que al interponerse el acto de conciliación en el mes de abril de 2005 se está dentro del plazo de dos años previsto en el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Interrumpida esta frente a todos los codemandados -todos ellos demandados en conciliación- a los efectos del art. 1973 del Código Civil, la demanda que se interpone en el mes de marzo del año 2007 no está perjudicada por la prescripción alegada.

Entramos con ello en la parte esencial del litigio: se trata de valorar la realidad y entidad de los vicios y defectos denunciados. Hemos da hacer notar que, dentro de la lógica del proceso, se han contrapuesto dos posiciones extremas. Lo es, sin duda alguna, la de los actores quienes basados en un poco depurado informe pericial del Sr. Isidoro pretenden una indemnización que económicamente alcanza al 25,33% del precio de venta del inmueble, lo cual la califica abiertamente de desproporcionada, máxime si tenemos en cuenta que algunas de las reparaciones que precisó el inmueble ya fueron efectuadas como lo demuestran las referidas "hojas de repaso" o que algunas de las deficiencias que aparecían en el informe Don. Artemio ya no figuraban en el Don. Isidoro . En general se observa que en éste se pretenden realizar reparaciones generales de elementos constructivos que solo presentan defectos parciales cuando no meramente puntuales. A título de ejemplo podemos citar el problema que presentan las escaleras interiores respecto del cual el perrito propone y presupuesta la demolición completa de la escalera y su reconstrucción (6.500 euros) cuando el resto de técnicos consideran que puede obtener solución con métodos no tan destructivos y a un menor costo. Los paramentos verticales interiores que pueden presentar puntuales problemas de planeidad son resueltos por Don. Isidoro con la reparación y pintado de 250 metros cuadrados de pared o lo que es lo mismo con 10.500 euros, cuando el propio Don. Artemio había previsto una partida de solo 2.000 euros.

Por su parte, tampoco puede considerarse que las calidades entregadas disten mucho del precio satisfecho y de las previsiones contractuales contenidas en la Memoria de Calidades que acompaña al contrato privado de compraventa. Una vivienda unifamiliar adosada con zonas comunes en la zona de San Fernando donde se encuentra la de los actores adquirida en el año 2003 por 173.953,93 no puede conllevar las máximas calidades constructivas como enseñan elementales máximas de la experiencia común. Adviértase por ejemplo que en la referida Memoria no se fija las calidades del mármol a utilizar ("Mármol en el resto de la vivienda" es la única mención que a él se hace) y los actores pretenden unas características no pactadas ni adecuadas al precio satisfecho.

Todo ello tampoco supone que la marcada restricción a la indemnización contenida en la sentencia recurrida deba ser sin más asumida. Y es que la Juez a quo asume acríticamente y como un todo el conjunto de apreciaciones del perito inevitablemente interesado de una de las codemandadas, Sr. Juan Antonio . Sin embargo, no da lugar a reparaciones que el propio Don. Juan Antonio en su informe pericial escrito había contemplado y presupuestado, tales como todo lo relativo a la preinstalación de aire acondicionado.

En general es doctrina generalmente aceptada y constantemente reiterada por el Tribunal Supremo (recogida por las sentencias 17/febrero/86 y 28/noviembre/92), la que entiende que "la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana critica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en este recurso extraordinario las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en si misma", de modo que lo importante será calibrar la calidad probatoria intrínseca de la pericia. En tal sentido, "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" (STS 11/mayo/81).

Pues bien el análisis comparativo de cada informe en relación a las diferentes partidas, que es lo que la Juez a quo debió intentar, muestra un resultado diferente al obtenido en la sentencia recurrida.

Nos parece evidente que algunas de las partidas deben ser completamente excluidas. Y así: (1) Ningún perito, salvo Isidoro , observa problemas de adherencia en el solado del cuarto de baño; de hecho, la suma que aquél presupuesta no es significativa y las fotografías disponibles hablan de un correcto acabado. (2) Lo propio ocurre con los pavimentos interiores; la anchura del rodapiés es un problema meramente estético -y no de gran calado- que no afecta a la funcionalidad del elemento; es esto lo mismo que ocurre con el mármol al no haberse contratado una calidad distinta de la normal, siendo así que en esa calidad estándar es posible encontrar mármoles como lo que se observan en el material fotográfico disponible. Curiosamente, Don. Isidoro pese a referirse en el epígrafe a varios problemas calcula alzadamente la suma de 2.880 euros sobre una medición de 80 metros cuadrados de superficie. (3) La puerta del garaje no parece que pueda ser dispuesta de manera diferente a la que enseñan las fotografías que de ella se han tomado a la vista del reducido espacio disponible. Según parece dispone de la autorización administrativa correspondiente lo que sugiere que no se tiene por peligrosa su apertura. En realidad los potenciales peligros no son tales a la vista de la anchura del acerado sobre el que se abre y cualquier problema que pudiera intuirse puede ser conjurado con una cuidadosa y razonable utilización del mecanismo de apertura incluso cuando lógicamente haya de hacerse desde el interior. (4) Los revestimientos del techo del garaje están resueltos en forma tosca, pero razonable para el uso que usualmente se da a tal dependencia; el Sr. Ernesto destaca su condición semi-exterior y de nuevo estamos ante un problema meramente estético. (5) En punto a los revestimientos exteriores, su más que adecuado estado de conservación no sugiere la conveniencia de actuar sobre ellos, sin que por otra parte conste en la Memoria de Calidades que el revestimiento fuera a base de mortero monocapa. (6) Por fin, la reja de la ventana del castillete -ya instalada por los actores- ni estaba contemplada en el proyecto, ni parece que sea inexcusablemente exigible por aquellos, salvo por la sensación subjetiva de seguridad que comporta. La accesibilidad, esto es, la posibilidad de acceso forzado desde la finca de los vecinos no es motivo suficiente para instalar la reja, porque de hecho la estructura del inmueble permite dicho tan hipotético acceso.

Frente a todo ello, también resulta indudable que algunos otros vicios e imperfecciones debieron ser reparados por los codemandados, de forma que resulta legítima la reclamación que sobre ellos ahora se intenta. (1) Los alicatados de las dependencias húmedas -cocina y cuartos de baño- no parece que presenten el estado general defectuoso que se apunta; antes al contrario, la visión de aquellas en las fotografías aportadas muestran un resultado más que aceptable. Ello no significa que no existan puntuales defectos de acabado, tales como las cenefas de decoración de la cocina, algunas de ellas colocadas en sentido opuesto al conjunto. Sería exagerado su íntegro desmontaje y reposición, si bien la partida alzada de 1.000 euros puede ser adecuada para compensar a los adquirentes. (2) Los jambeados de los huecos exteriores no muestran defectos apreciables a la vista como bien explica y muestra en sus fotografías Don. Ernesto ; apunta este perito que los propietarios tuvieron que consultar para poder mostrarle el defecto. Se trataría de microfisuras susceptibles de reparación con la pintura plástica adecuada en las zonas afectadas, en los términos que apunta el referido perito. Estimamos la partida en la suma de 400 euros. (3) La aparición de cabezas de puntas en la carpintería de madera interior es así mismo poco visible en las fotografías disponibles; de hecho, en algún caso solo se puede apreciar al pasar la mano por las zonas donde se encuentran. No obstante, el defecto de acabado es ciertamente existente y debe ser reparado en la forma indicada por Don. Isidoro con un coste de 108 euros. (4) Mayor entidad tiene el problema que afecta a los paramentos verticales interiores. Respecto de ellos se cita un defectuoso acabado en la generalidad de ellos en cuanto a su planeidad y plomado. Y aunque pudiera estar en algún caso dentro de los límites de tolerancia técnica, el hecho de no ser estrictamente puntuales sugiere la conveniencia de abordar en los casos más notorios su reparación. Lo que ocurre es que la suma apuntada por Don. Isidoro (10.500 euros) se antoja excesiva, máxime cuando antes el arquitecto Don. Artemio había tasado la partida en 2.000 euros, cifra a la que habremos de estar. (5) La única partida admitida en la sentencia recurrida, es decir, la relativa a la instalación eléctrica, debe ser obviamente confirmada, si bien la suma que presupuesta Don. Isidoro (900 euros) de nuevo parece excesiva al no constar la entidad y generalización del vicio y solo medir una unidad alzada a dicho coste. Estimamos que dicho capítulo debe ser indemnizado en la suma de 400 euros. (6) En cuanto hace a la preinstalación del aire acondicionado, es el arquitecto Don. Juan Antonio quien considera precisa la realización de puntuales arreglos por falta de terminaciones adecuadas. Cifra la suma de reparación en 600 euros, que nosotros -desde la consideración del carácter netamente restrictivo de su informe- ciframos en 1.000 euros. (7) Por último, los ya citados problemas existentes en la estructura de la escalera, con ser ciertos no tiene la trascendencia que pretenden los actores. Las fotografías que se aportan no son significativas; queremos con ello decir que la zona donde se sitúa la persona cuya cabeza queda a la altura de la estructura de la escalera, no es la zona que razonablemente se ha de utilizar para pasar por ella. Pero es que además, tanto Don. Ernesto como Don. Juan Antonio coinciden en manifestar que el simple picado del prisma que sobresale e hipotéticamente afecta al paso es solución adecuada y suficiente. Difieren, no obstante, en el coste de la actuación -550 y 380 euros respectivamente- siendo así que desde la perspectiva de análisis antes indicado, estimamos el presente capítulo en 1.000 euros.

En definitiva la suma a indemnizar alcanzará los 5.908 euros. No estimamos la necesidad de indemnizar partida adicional alguna de las sufragadas por los actores en los años 2004 y 2005. No tenemos constancia de la necesidad de acometer obras en la cerradura de la puerta de la azotea o en la pintura del castillete, no se han mencionado en los informes periciales aportados como obras que resultaran precisas, ni consta que respecto de ellas se dirigiera petición expresa y específica contra los codemandados en orden a su reparación.

TERCERO.- Las costas ocasionadas a los terceros llamados al proceso por la codemandada Fuentecanal Promociones S.L. Antes de entrar en detalle en el citado problema y relacionado también con el problema de las costas, de la anterior ampliación de la condena a Fuentecanal Promociones S.A. y a Aproim Bahía de Cádiz S.L. se sigue que la aparente estimación parcial de la demanda declarada en sentencia -que en realidad implicaba una desestimación sustancial- ya no es tal, sino que es real y efectiva. De ahí que sea plenamente aplicable la norma contenida en el apartado 2º del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es evidente que el recurso en éste punto deducido por las entidades condenadas en la 1ª Instancia era más que razonable: no puede estimarse que se ha estimado parcialmente la demanda cuando de ella, cuantitativamente se ha acogido el 0,22% de la suma reclamada. Pero ahora las cosas son distintas. En alguna medida se estima la necesidad de reparar siete de las trece partidas indemnizatorias que aparecían designadas en la demanda y por un coste total equivalente al 13,40%.

Al margen de ello, ya hemos dicho que las tres partes recurrentes impugnan, desde diferentes puntos de vista, su condena al pago de las costas causadas a los terceros llamados al proceso por la promotora. Inevitablemente nos habremos de remitir a lo que ya expusimos en la sentencia de fecha 21/noviembre/2009 dictada en el Rollo nº 253/2009 en el que, por las mismas partes, se plantearon problemas análogos a los que subyacen en la presente litis. Y ello incluso a la vista de la nonata norma contenida en el nuevo art. 14.2.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil según versión dada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre , la cual en el fondo no viene sino a sancionar en éste punto el criterio que entonces mantuvimos, bien que por la vía del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : cuando no sea razonable la llamada al tercero, esto es, cuando no existían dudas de hecho o de derecho que justificasen su intervención, las costas a él provocadas deberán ser satisfechas por la parte que asumió la responsabilidad de su llamada.

Así pues de lege data, y relacionada con la condición procesal del tercero interviniente como no parte susceptible de condena, subsiste la cuestión de determinar quien debe hacer frente a las costas generadas por su defensa.

Partimos de la base de que el tercero debe ser absuelto, esto es, asumimos la tesis según la cual respecto de él no cabe hacer pronunciamiento alguno ni condenatorio, ni absolutorio. Y es obvio que al día de hoy los criterios establecidos en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no disciplinan de forma directa el supuesto que nos ocupa.

Una primera aproximación al problema nos lleva a distinguir entre los siguientes casos: (1) Si el demandante se mostró conforme con el llamamiento del tercero al proceso al evacuar el trámite previsto en el art. 14.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondería a éste correr con dichos gastos, dada la desestimación de sus pretensiones (art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Recordemos que entonces sí se adquiere la condición de parte, al haber ampliado la actora su demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, de 16/abril/2004 ilustra tal solución: "de lo anterior se sigue que la parte actora, que en todo momento consintió estas actuaciones procesales, sin formular recurso, protesta o reserva alguna a la calificación de la entidad (...) como parte demandada, asumió que la misma ostentaba tal condición en el juicio, y que se había ampliado así el ámbito subjetivo del proceso, de modo que su pretensión quedaba también dirigida contra dicho nuevo demandado", por lo que termina concluyendo que: "su absolución no puede sino implicar la obligación de la actora de abonar las costas causadas a dicha sociedad". Queda a salvo el caso en el que pueda apreciarse la presencia de serias dudas de hecho o de derecho a solucionar conforma a las normas generales; (2) Si el demandante se opuso al llamamiento del tercero al proceso parece lo lógico que corresponde la imposición de costas a la parte quien indebidamente llamó al proceso al tercero absuelto. En tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 10/abril/2006: "en consecuencia, procede la absolución de todos los terceros intervinientes llamados por el demandado, condenando únicamente a la demandada a abonar a la entidad actora la cantidad en que ha sido presupuestada la reparación de los defectos existentes en el edificio, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas a la actora, en virtud de lo dispuesto en el art. 394,1 LEC , al haber sido acogidas de una forma sustancial las pretensiones actoras. Hubiese procedido igualmente la condena a la demandada al abono de las costas causadas a los terceros intervinientes en primera instancia, pero como quiera que la sentencia sólo fue recurrida por la parte demandante, sin que lo fuera por los terceros intervinientes, el único pronunciamiento que cabe al respecto es no hacer pronunciamiento alguno respecto al pago de las costas causadas a los mismos". De la misma opinión es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 6/octubre/2006: "admitida la intervención de un tercero, ya en su condición de voluntaria, ya de provocada, ya de litisconsorte, ha de ser considerado como parte demandada a todos los efectos pertinentes, lo que incluye el pronunciamiento relativo a las costas, tanto a satisfacerlas si fuere condenado a ello, como a su reembolso de ser absuelto".

Con todo, la cuestión es especialmente problemática y así se pone de manifiesto en la jurisprudencia. Así por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 13/enero/2004 se inclina por no hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia con relación a los codemandados llevados al proceso y absueltos en la instancia, dadas las dudas jurídicas que suscita la interpretación jurídica del art. 14 LEC , vista la laguna legal existente en el texto relativo a las costas procesales. A su vez, pueden encontrarse resoluciones que resuelven ésta última cuestión de manera diferente - respecto de la primera hipótesis las dudas son menores- apreciando soluciones intermedias, opción a la que debemos adherirnos.

Y es que, en puridad, el problema no es que el tercero interviniente haya sido absuelto y por ello deba satisfacer sus costas quien lo llamó al procedimiento, sino que la razón última de condenar al demandado que ha promovido la llamada viene del hecho de no aparecer razones suficientes en autos como para considerar al interviniente responsable de la pretensión deducida en la demanda. Ello nos lleva a concluir que en éstos casos, sobre la imposibilidad de condenar a la parte actora, solo será procedente la condena del demandado que ha promovido la llamada cuando no existan dudas de hecho o de derecho sobre la irresponsabilidad del interviniente. En el fondo tal solución lo que hace es aplicar los principios generales de vencimiento -aunque solo sea aparente y virtual cara a un proceso posterior- indemnidad y teneridad, que es criterio usualmente también barajado para dar solución al problema (así sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 29/septiembre/2006 que considera que la llamada a juicio de esos agentes de la construcción no cabe considerarla artificiosa y su responsabilidad estará en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, que han de ser analizadas dentro del proceso).

Como razón adicional a la solución que proponemos se encuentra su adecuación con los criterios ya acuñados por el Tribunal Supremo sobre condena excepcional al pago de las costas del codemandado absuelto por el que fue condenado. Lo explicábamos en la sentencia de esta Sección de 25/mayo/2009: "Por lo que se refiere a este particular, la doctrina jurisprudencial señala reiterada y constantemente que no es procedente imponer las costas causadas por el codemandado absuelto al que sí ha sido condenado. Así lo ha establecido con claridad, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 17/julio/2001, cuando afirma que "según el principio del vencimiento que proclama el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (y en el mismo sentido el artículo 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) no cabe imponer al codemandado condenado las costas producidas por los codemandados que han sido absueltos. Cuando los terceros han sido traídos al proceso por decisión del demandante, éste deberá satisfacer las costas". Más cercana es la STS de 2/Junio/2005, que declara que la jurisprudencia "establece que las costas derivadas de su intervención de un codemandado absuelto han de ser pagadas por el actor que indebidamente lo trajo al pleito, salvándose con ello el principio de la tutela judicial efectiva". Y es que, como razona la sentencia de 11/abril/2000, "la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona siempre existe; pero, si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada, ya que la demanda es desestimada".

No quiere ello decir que no se hayan contemplado excepciones a este criterio del vencimiento. Éstas las resumen con detalle las sentencias del Tribunal Supremo de 23/febrero/2001 y 6/julio/2001, que reiteran sin embargo el principio general: "Con algunas excepciones, como las representadas por las sentencias de 18 de julio de 1997 y 4 de diciembre de 1998, que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre el codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado (SSTS de 1 de marzo y 12 de julio de 2000), y además que, salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados (STS de 21 de junio de 1999), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante (SSTS de 18 de marzo y 22 de abril de 1997, 17 de abril de 1998, 23 de marzo de 1999, y 11 de julio de 2000)".

Sea como fuere, en el caso de autos no parece que haya duda sobre la condena en exclusividad a la promotora codemandada al pago de las costas ocasionadas a los técnicos que, llamados al procedimiento, han comparecido para defenderse de la imputación de responsabilidad que se les hacía. Nos parece claro que la parte actora es ajena a tal pronunciamiento ya que la misma no amplió su demanda para incluir en ella a los citados técnicos ni consintió a la propuesta de Fuentecanal Promociones S.A.. En realidad su postura fue de calculada ambigüedad al manifestar cuando se le dio traslado de la petición de la promotora que "no se oponía" en el bien entendido que ella debía quedar indemne de cualquier pronunciamiento sobre costas. En todo caso, no estamos ante el primero de los casos antes citados al no haber constancia de la expresión de una voluntad favorable, no meramente tolerante, a la pretensión deducida por la promotora. Más claras son las cosas en lo que hace a la constructora Aproim Bahía de Cádiz S.L. por cuanto ella no fue partícipe en la tan citada iniciativa procesal, sino mera espectadora del intento de Fuentecanal Promociones S.A.

Sobre tales ideas, parece evidente que en el caso que nos ocupa la llamada a los técnicos era innecesaria. No es cierto, como afirma la representación letrada de Fuentecanal Promociones S.A., que en la sentencia recurrida no se razone sobre la distribución de responsabilidades. La Juez a quo considera, con acierto, que estamos ante vicios generalizados de acabado o terminación de la exclusiva incumbencia de constructora y promotora, tal y como venimos señalando al abordar el problema de la prescripción y al analizar la entidad de los vicios denunciados. En ningún momento se hace imputación expresa a los arquitectos superiores por vicios del proyecto defectos en la dirección de la obra. Pero es que tampoco desde la perspectiva de la dirección de la ejecución de la obra puede ser atribuida responsabilidad alguna a los arquitectos técnicos por cuanto sus responsabilidades en el proceso de ejecución de la obra (art. 13.2,c de la Ley de Ordenación de la Edificación ) no puede alcanzar a defectos puntuales no susceptibles de ser comprendidos en el concepto "correcta ejecución" al que alude la norma citada.

Por lo demás, que el Juzgado hubiera admitido el llamamiento no es patente de corso para hacer irresponsable a la recurrente. Tal posibilidad, además de integrarse en el mecanismo procesal correspondiente, nada tiene que ver con la responsabilidad en la toma de la iniciativa por Fuentecanal Promociones S.L. La mejor doctrina considera que, para dar protección al principio de máxima defensión, el Juez no debe ser restrictivo siempre que conste por la verosimilitud del relato la vinculación del agente de la construcción tercero con los hechos de la demanda. Del mismo modo que los citados terceros intervinientes se aquietaran a la decisión judicial y no se opusieran a su presencia en el proceso, ni es cierto -y basta dar lectura a sus respectivos escritos de contestación para comprobarlo- ni es conducta que pudiera comprometerles dado que su presencia en el proceso, una vez que son emplazados, es procesalmente obligatoria al adquirir la carga correspondiente de contestar.

En resumen, si asumimos que la razón última de condenar al demandado que ha promovido la llamada viene del hecho de no aparecer razones suficientes en autos como para considerar a los intervinientes responsables, o corresponsables, de la pretensión deducida en la demanda, entonces deberemos concluir, conforme a lo antes expuesto, que si los arquitectos superiores o los arquitectos técnicos llamados al proceso no tienen responsabilidad alguna en los pedimentos introducidos en la demanda, su llamada fue indebida y los gastos a ellos generados deben ser satisfechos en exclusividad por Fuentecanal Promociones S.L.

CUARTO.- Costas. Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por los actores e íntegramente el que interpone Aproim Bahía de Cádiz S.L., tampoco será preciso un pronunciamiento respecto de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos de apelación (art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por su parte, y en lo que hace al recurso de Fuentecanal Promociones S.A., la norma indica que en el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se deberían imponer las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. Y es éste el caso de autos a la vista de lo ya explicado en el Fundamento Jurídico 3º de la presente resolución: la sentencia recurrida había aplicado mal la norma sobre no imposición de costas en caso de estimación parcial y ello, por sí mismo, justifica la interposición del recurso de la promotora.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Jose Augusto y por Sacramento , estimando íntegramente el recurso interpuesto por APROIM BAHÍA DE CÁDIZ S.L. y desestimando el deducido por FUENTECANAL PROMOCIONES S.A. contra la sentencia de fecha 30/marzo/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de:

1º.- Condenar, solidariamente, a FUENTECANAL PROMOCIONES S.L. y a APROIM BAHÍA DE CÁDIZ S.L. a que abonen en concepto de indemnización a Jose Augusto y a Sacramento la suma de 5.908 euros más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

2º.- Todo ello sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas recaídas en la 1ª Instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia, salvo las correspondientes a Augusto , Nazario , Fermín y Coro que deberán ser satisfechas por la entidad FUENTECANAL PROMOCIONES S.A.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada en la tramitación de cada uno de los recursos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.