Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 82/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00098/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100087

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 82/2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2007

RECURRENTE: Franco

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Letrado/a: FERNANDO ALVAREZ VILLAR

RECURRIDO/A: Maximino

Procurador/a: SANTOS PASCUA DIAZ

Letrado/a: ANGEL MARIO SANCHEZ DIAZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº98/10

En Guadalajara, a diez de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 273/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 82/2010, en los que aparece como parte apelante D. Franco representado por el Procurador D. ANDRES TABERNE JUNQUITO, y asistido por el Letrado D. FERNANDO ALVAREZ VILLAR, y como parte apelada D. Maximino representado por el Procurador D. SANTOS PASCUA DIAZ, y asistido por el Letrado D. ANGEL MARIO SANCHEZ DIAZ, sobre Cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 6 de noviembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Taberna Junquito en representación de D. Franco , declaro la obligación del demandado D. Maximino de abonar al demandante la suma de 7.018,33 €. Que estimando la excepción de compensación opuesta por el D. Maximino , declaro que éste ostenta un crédito frente al actor por importe de 8.237,80 € mas Iva calculado al tipo del 16%, y que ambos créditos, el reconocido al demandante y el del demandado se declaran extinguidos en la cantidad concurrente de 7.018,33 €, absolviendo al demandado de la condena al pago de esta cantidad. No se hace expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Franco , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 4 de mayo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Deducido recurso de apelación frente a la sentencia que estima en parte la acción de responsabilidad civil interpuesta frente al letrado demandado en virtud de su intervención en un procedimiento del orden jurisdiccional social, hay que convenir de partida con la sentencia impugnada en que la obligación del Abogado, entendida de manera genérica, no puede ser la de obtener un resultado, ya que en ese caso al menos el 50% de los Abogados estaría incumpliendo sus funciones, sino en la de desarrollar una actividad de manera adecuada a los imperativos de su profesión, y que consistiría en la aplicación de su lex artis, o conocimientos técnicos en la materia por la que ha sido contratado para defender los intereses de su patrocinado. Se incluye por tanto una doble obligación: 1. Conocimiento de las técnicas de la actividad que desarrollo profesionalmente. 2. Utilización de la diligencia debida en su actuación para que las pretensiones de su cliente encuentren acogida dentro de la reclamación judicial, que dentro del ámbito del desarrollo profesional no son las de un diligente padre de familia sino las de un precavido profesional. En este sentido se pronuncia el artículo 53 del Estatuto de la Abogacía cuando dice que: "Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento, con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada". Añadiendo posteriormente el citado precepto una concreción sobre la diligencia a emplear, que será la que corresponda al caso en concreto. La conclusión no podrá ser otra que la de que el Abogado debe realizar una actuación presidida por el empleo del máximo celo atendiendo a las vicisitudes particulares de cada caso, con el estudio de sus circunstancias particulares, que le llevará a adoptar todas las precauciones necesarias para evitar los riesgos que fueran previsibles de cara a evitar una posible pérdida del pleito.

En esta linea, y sin animo de ser exhaustivos pues la sentencia de instancia hace un análisis minucioso de la jurisprudencia al efecto destacar la Sentencia de 14 de julio de 2005 -, (LA LEY 1682/2005 ) relativa a la "responsabilidad profesional del letrado por omitir una conducta que le era exigible de conformidad con los deberes inherentes a su cargo, y que ocasiona a su defendido un daño concretado en la frustración de sus legítimas expectativas a ser indemnizado. Al respecto, es doctrina consolidada que la acción para exigir responsabilidad al abogado se construye en torno a los tradicionales elementos que caracterizan la responsabilidad subjetiva, daño, culpa y nexo causal, lo que hace necesario conocer las obligaciones propias del letrado cuyo incumplimiento negligente puede dar lugar a tal reclamación de responsabilidad, recayendo por supuesto en el cliente demandante la carga de probar, tanto la existencia de un daño indemnizable (que, como se dijo, puede consistir en la frustración de pretensión rescisoria, como aquí acontece), como la falta de diligencia del letrado y, finalmente, el vínculo causal entre aquel menoscabo y el comportamiento negligente, contrario a los deberes profesionales, sin que pueda obviarse que, en el caso de autos, sólo cabe enjuiciar la actuación en el proceso de la letrada demandada, pues sólo se exige responsabilidad al letrado que intervino en la primera instancia, por sus actos, al margen de las consecuencias que pudieran derivarse de los actos realizados por otros profesionales que intervinieron posteriormente".

Partiendo en definitiva de que se está en la esfera de una responsabilidad responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente (sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 1214 en relación con el 1183 "a sensu" excluyente, dentro de esta responsabilidad responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la misma responsabilidad abogado, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional) sin que, por ello, deba responderse por las actuaciones de cualquier otro profesional que coadyuve o coopere a la intervención"; y añade "que la obligación Abogado, de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión sólo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador".

Pues bien, en el presente caso el planteamiento del recurrente no puede ser acogido, toda vez que no puede considerarse acreditado que la extinción de la acción en lo que afecta a los salarios de tramitación, nada cabe decir en cuanto al otro extremo habiendo consentido el demandado la sentencia de instancia, por prescripción apreciada en el pleito laboral y la consiguiente frustración de las expectativas del demandante, pueda vincularse causalmente con un descuido o negligencia del letrado demandado en el desempeño de sus obligaciones por lo que se expondrá a continuación. Sobre este punto señalar la plena conformidad de la Sala con los argumentos de la Juzgadora por cuanto la Jurisprudencia en esta materia distingue entre la solicitud de ejecución de la sentencia para que se opte por la readmisión o la indemnización y la ejecución del extremo estrictamente económico, esto es los salarios de tramitación Así se deduce de art. 191 de la LPL y el art. 241.2 de dicha Ley en relación con el 1971 del Código Civil así como infracción del art. 86.1 de la misma normativa, pues, en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de obligaciones de entrega de una suma de dinero será de un año, y dicho plazo es aplicable a la ejecución de los salarios de tramitación que se han de computar desde el momento en que pudo ejecutarse la misma, es decir, desde que la Sentencia que condenó al pago adquirió firmeza, conforme a lo previsto en el art. 1971 del Código Civil .

Pero, precisamente, y aquí radica lo esencial de la controversia, resulta evidente que tal prescripción no trae causa del retraso de la parte hoy letrada demandada en el cumplimiento de sus deberes, sino que responde únicamente al criterio interpretativo seguido por el Juzgado de lo social. Se confirman así los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada, al significar que era una cuestión estrictamente jurídica si la prescripción había sido acertadamente apreciada por el tribunal. Es este un tema sobre el que obviamente no procede pronunciarse a esta Sala más que a los limitados efectos de entender que en el mejor de los casos es un tema polémico, y que la actuación del Letrado en este punto no fue negligente agotando las vías impugnatorias. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.989 ya mantenía que: "(...) El pronunciamiento que corresponde ante despido que se declare improcedente es el que ordena el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 103 de la Ley de Procedimiento Laboral , a los que se acomodó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de procedencia. Dicho pronunciamiento, por tanto, contiene condena, de una parte, a la readmisión del despedido o el abono a éste de la indemnización correspondiente -condena alternativa, con opción en favor de la empresa, en este caso ejercida por readmisión- y, en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, bajo las limitaciones legalmente impuestas. Ambas condenas, readmisión y salarios de tramitación, aun consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer; la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda , pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto por los artículos 200 y siguientes del citado cuerpo legal", esto es, a las reglas comunes en materia de ejecución de sentencias firmes.

Lo que proclama, pues, dicha sentencia no es otra cosa que los trámites especiales de ejecución de sentencias firmes de despido a que se refieren los artículos 276 a 279 de la Ley Procesal Laboral sólo resultan aplicables cuando lo que se hace valer por el ejecutante es el derecho a la readmisión en caso de despido declarado improcedente, siempre que la empresa, expresa o tácitamente, se hubiera decantado por ella. En este sentido, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 25 de septiembre de 2.001 , recaída en función unificadora, sienta que: "(...) Sabido es que el proceso especial de ejecución sobre despidos, no está pensado para cualquier sentencia condenatoria por ese concepto, sino sólo para aquéllas en que persista, como obligación básica del empresario, la de readmitir al trabajador despedido; lo cual ocurre en la improcedencia cuando el empresario opta por la readmisión (art. 276 ); entendiendo que se elige la readmisión cuando en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia nada se dice (art. 56.3 ET ), como ocurrió en el presente caso", y también, añadimos nosotros, en el que nos ocupa.

SEGUNDO.- Por consiguiente, siendo así que cuando el trabajador solicitó la ejecución de la sentencia firme de despido improcedente recaída en autos ya habían transcurrido los tres meses que contempla el artículo 277.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, plazo que el 277.3 de esta misma norma cataloga como de prescripción, no hay duda de que la acción para tutelar el derecho a la readmisión que en ella se declaró y, de no haberse materializado la misma, el derecho a resolver el contrato de trabajo lucrando la pertinente indemnización por despido, había quedado extinguida por el transcurso del tiempo, lo que igualmente cabe predicar de los salarios de tramitación a partir de la notificación de la sentencia firme cuya ejecución se pide y hasta la fecha del auto extintivo. Conforme al artículo 279.2 c) de la Ley Procesal Laboral : "Dentro de los tres días siguientes, el Juez dictará auto en el que salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante , siendo éste el mismo criterio que se desprende de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.989 y 4 de febrero de 1.995 .En el mismo sentido se ha pronunciado distintos Tribunales Superiores y así la TSJ Canarias de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, de 7 Sep. 2007 , el plazo para reclamar el cumplimiento de obligaciones de entrega de una suma de dinero será de un año, y dicho plazo es aplicable a la ejecución de los salarios de tramitación que se han de computar desde el momento en que pudo ejecutarse la misma, es decir, desde que la Sentencia que condenó al pago adquirió firmeza, conclusión de lo que precede en cuanto a este punto es rechazar la petición de estimación integra de la petición de responsabilidad deducida.

TERCERO.- El tema que se plantea a continuación esta Sala, teniendo en consideración que no se aprecia la actuación negligente en cuanto al extremo atinente a los salarios de tramitación por ser una cuestión polémica, y que el letrado demandado ha excepcionado la compensación en lo que afecta a su remuneración, es el de la formulación de aquella vía excepción sin formular reconvención, cuestión procedimental, de orden público y por ello de preceptivo examen. Sin ignorar que este es también un tema controvertido, se va a hacer una referencia al estado de la cuestión en diferentes órganos judiciales, así como en esta Audiencia, donde ya se ha analizado el tema.

Así la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 destaca que "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que oponga la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988, 24 abril 1.999, 14 marzo 2002 )...".En la misma línea se pronuncia la AP Tarragona, Sección 1ª, S de 5 Junio 2007 considerando que "el recurrente en el súplico de la contestación a la demanda se limitó a pedir su absolución sin aludir a la compensación y sin solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero aún cuando entendiéramos que en base a la remisión que el mismo hizo en el hecho primero a la reconvención por el mismo formulada, hubiera en realidad alegado la compensación lo que no podemos obviar es que la misma no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta deben articularse, a través de la necesaria reconvención."

Mantiene la AP Vizcaya, Sección 3ª, S de 16 Dic. 2008 que

"la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988 EDJ1988/1864, 24 abril 1.999 EDJ 1999/8822, 14 marzo 2002 )...". De lo expuesto resulta que en ámbito de la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial. Bien, dicha cuestión debe ser, y a la vista del procedimiento que nos ocupa, configurada en relación con lo dispuesto en el art. 408 de la vigente LEC que determina "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretenda su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar...". Desde el ámbito de lo dispuesto en el art. 408/1 de la LEC , a nuestro entender, no entra a decidir sobre el debate en relación al ámbito de la compensación legal, y en este sentido, el demandante podrá controvertir la citada compensación y ello como si de una reconvención se tratara. No se trata, por tanto, de una forma sobre el modo de proponer o de introducir la compensación. La diferencia de la compensación respecto de otras excepciones procesales y materiales no es una proposición opuesta por el demandado y en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Constituye una novedad de la LEC permitir contestar a la contestación a la demandada cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso sólo vía excepción Procede señalar la Sª Sección V 25 marzo 2004 "... Y así como ha declarado esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras en su sentencia de 3 de febrero de 2004 "la compensación, como modo de extinción de las obligaciones, exige, para que pueda operarse, la concurrencia de los requisitos prevenidos en el Código Civil, arts. 1195 y 1996, esto es, que dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra; que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad; que las dos deudas estén vencidas; que sean líquidas y exigibles; y que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor. Si concurren todas esta circunstancias, la compensación que se alega en el proceso como modo de extinción de la obligación, constituye una propia excepción que, como tal excepción propia debe ser alegada en la contestación a la demanda para que el Juez pueda apreciarla en la sentencia so pena de incurrir en incongruencia, y que no excede del ámbito de la acción ejercitada por el actor en la demanda, con la consecuencia de que - por no exceder del ámbito de acción - no tiene por qué ser introducida en el proceso mediante el ejercicio de una reconvención, que en todo caso implica un "plus" a la simple petición de absolución de la demanda; a no ser, claro está, que el crédito alegado con tales circunstancias para ser opuesto en compensación supere el crédito reclamado por el actor y el demandado pida se le entregue el exceso. Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina científica y la jurisprudencia consideran tratarse de una "compensación judicial", esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción (TS 8 de marzo de 2000, 31 de mayo de 1999, 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC 1/2000. Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación. No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención...".

En definitiva hay que distinguir entre las diferentes clases de compensación y así la compensación puede ser de origen legal, voluntario o judicial. La compensación voluntaria puede ser convencional y suplir alguno de los requisitos, como por ejemplo que se trate de deudas no homogéneas y también puede ser facultativa cuando uno suple un requisito, como por ejemplo que la deuda no sea exigible. También en la compensación judicial, el juez puede suplir alguna exigencia, como que la deuda sea ilíquida, no ofreciendo duda alguna a la Juzgadora de instancia en el caso que nos ocupa que la compensación opuesta es de naturaleza judicial.

La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 )". Igualmente se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 13-11-2007 ".

CUARTO.- En el orden material, debe recordarse que para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 a 1202 - es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía - tal como reflejaba el aforismo "certum est an et "quantum" debeatur"-; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación. Y es evidente que esta certeza solo se produce cuando la deuda haya sido expresamente reconocida por el deudor o haya sido judicialmente declarada de modo incontrovertible a través del correspondiente proceso declarativo de carácter contradictorio mediante el ejercicio de la correspondiente acción. "Destacar por último la STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 Dic. 2007, rec. 4427/2000 Ponente: Montés Penadés, Vicente Luis.

Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" (SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936, etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvenccion reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la misma compensación (SSTS 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de RECONVENCCIÓN reconvención (SSTS 24 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 , etc.).

Recientemente se ha pronunciado esta Sala en sentencia SENTENCIA: 00001/2010 ROLLO 271 /2009 refiriendo entre otros argumentos los que se trascriben. "Comenzando con la forma de oponer la compensación en el proceso tiene establecido la S.A.P. de Barcelona de 22 de Marzo de 2004"... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002 )..."

La conclusión que derivaría de esta consideración, sin que existan dudas sobre la naturaleza judicial de la compensación en cuestión, será el rechazo de la compensación no hecha valer en forma sin que proceda por tanto aplicar la misma, y sin perjuicio del derecho de la parte de hacer valer en forma su pretensión, lo que a su vez implica la estimación en parte del recurso si bien en base a otros fundamentos, lo que hace además innecesario el examen del tema de la prescripción de la acción del letrado para reclamar sus honorarios, apuntando únicamente al efecto que el artículo 1967.3 del Código Civil establece una prescripción corta de tres años para las acciones dirigidas al cumplimiento de la obligación de pagar los honorarios de abogado y derechos de procuradores.

Por su parte, el párrafo final del mismo artículo 1967 del Código Civil dispone que "el tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios, siendo el punto problemático el de la determinación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción, "siendo la expresión de los "tres párrafos anteriores" escrita al final del art. 1967 del Código Civil , controvertida, apuntando las Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989 y 12 de febrero de 1990 , ha de afirmarse que "no es de apreciar la prescripción en orden a la reclamación de honorarios profesionales, cuando se acredita y reconoce que los mismos no han sido divididos, sino que han sido continuados" por lo que únicamente al término de la relación contractual es cuando había de iniciarse en su caso el "dies a quo" de esa prescripción trienal, teniendo igualmente señalado dicho Alto Tribunal en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 que cuando se trata de honorarios de Abogado el cómputo se inicia una vez terminado el conjunto de actuaciones encaminadas al mismo fin, es decir, hasta que el proceso concluye en todas las instancias o el asunto es retirado por el cliente - Sentencia de 8 de abril de 1987 -". En esta dirección apuntar también a la Sentencia de la AP Madrid, Sección 9ª, S de 16 Ene. 2009 que recoge como "no cabiendo sostener que existan tantos plazos de prescripción de los honorarios profesionales como trámites o actuaciones que se vayan desarrollando a lo largo del proceso, de forma que el plazo prescriptivo se inicia cuando terminen completamente las actuaciones procesales, -salvo que la parte se aparte del proceso o cese el letrado en la dirección técnica-, no cabría considerar producida la invocada prescripción."

Recopilando lo expuesto, manteniendo la existencia de responsabilidad contractual en los términos y extensión que consigna la Juzgadora de instancia y rechazando por motivos formales la compensación judicial planteada ha de estimarse el recurso en el sentido de declarar la obligación del demandado de abonar al actor la suma de 7018,33 euros. No se hace pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto debemos revocar y revocamos la resolución impugnada declarando la obligación del demandado y apelado de abonar al actor la cantidad de 7018,33 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la presente resolución. No se hace imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.