Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 782/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00098/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7012540 /2009

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 782 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 400 /2008

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de GETAFE

Apelante/s: Anselmo , Eulogio , Leovigildo

Procurador/es: LUCIA CARAZO GALLO, LUCIA CARAZO GALLO, LUCIA CARAZO GALLO

Apelado/s: GESTION Y DISTRIBUCION DE TABACOS, S.L.

Procurador/es: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA NÚM. 98

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a dieciocho de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre incumplimiento de contrato, condena de entregar y daños y perjuicios, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Getafe bajo el núm. 400/2008 y en esta alzada con el núm. 782/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Don Anselmo , Don Eulogio y Don Leovigildo , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Lucía Carazo Gallo y dirigidos por el Letrado Don Miguel Presto Burgos, y, como apelada la entidad Gestión y Distribución de Tabacos, S.L., representada en la instancia por el Procurador Don Alfonso Solbes Montero de Espinosa y dirigida por el Letrado Don José Antonio Hernáez Rodrigo.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 11 de Marzo de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Carmen Aguado Ortega, en nombre y representación de D. Anselmo , D. Eulogio y D. Leovigildo contra la mercantil Gestión de Distribución de Tabacos, S.L., representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa debo declarar y declaro el incumplimiento por parte de Gestión de Distribución de Tabacos, S.L. de la obligación asumida en las escrituras de permuta de fecha 20 de Julio de 2005 y 9 de Septiembre de 2005 otorgadas ante el Notario D. José Luis Núñez-Lago Roglá de entrega de viviendas, locales y plazas garaje a los demandantes antes del día 1 de Enero de 2007; igualmente debo condenar y condeno a Gestión de Distribución de Tabacos, S.L. a indemnizar por partes iguales a D. Anselmo , D. Eulogio y D. Leovigildo en la única cantidad de quinientos veintisiete con noventa y ocho euros (527,98 euros) correspondientes al IBI de los ejercicios 2006 y 2007 de la finca permutada por los actores; finalmente, debo condenar y condeno a D. Anselmo a recibir de la demandada reconvincente los dos locales comerciales que le corresponden de acuerdo con las condiciones establecidas en el segunda escritura de permuta de fecha 9 de Septiembre de 2008. en bruto, sin humedades en ninguno de ellos, y con las correspondientes acometidas de electricidad, agua y saneamientos, así como la plaza de garaje que elija de entre las que no hayan sido ya adquiridas por terceros a la fecha de dictarse esta resolución, ofrecidas por la demandada.

Sin expresa condena en costas"

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Anselmo , Don Eulogio y Don Leovigildo se preparó recurso de apelación, señalando que impugna los fundamentos de derecho cuarto, quinto y octavo, así como el fallo de la sentencia; por preparado que se tuvo dicho recurso se concedió plazo para interposición, dentro del cual se interpuso, para en base a las manifestaciones que realiza, suplicar que con estimación del recurso respecto de los pronunciamientos que se impugnan, se revoque acordando la condena Gestión Distribución de Tabacos S.L. a indemnizar a D. Leovigildo y D. Eulogio en la cantidad de 21.5000 euros para cada uno de ellos, por los daños y perjuicios derivados del retraso en el cumplimiento de la demandada desde el día 1 de Marzo de 2007 hasta el día 22 de Diciembre de 2008, así como la condena a Indemnizar a D. Anselmo en la cantidad de 15.000 euros, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada hasta la, así como también a indemnizar a D. Anselmo a razón de mil euros mensuales por los daños y perjuicios que se causasen desde la fecha de presentación de la demanda hasta que se haga la efectiva entrega de sus inmuebles y subsidiariamente hasta el día 22 de Diciembre de 2008 y se absuelva a D. Anselmo de la condena a recibir los locales comerciales en bruto, desestimándose íntegramente la demanda reconvencional.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada-reconveniniente, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes por término de 30 días, mediante oficio de fecha 20 de Noviembre de 2009 , con fecha registro de entrada del día 27 siguiente, por repartidos que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día quince.

Fundamentos

PRIMERO: Es ya de indicar, siguiendo criterio reiterado de esta Sala, recogido, entre otras, en S. de 17 de Diciembre de 2004 que el art. 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación del recurso se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458 , no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132 , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art. 457.2 ; desde lo precedente que no se puedan tener por formuladas las alegaciones impugnatorias en relación con pronunciamiento que no se hayan anunciado como objeto de impugnación en el escrito de preparación, desde lo cual que no concretadas los pronunciamientos que se impugnan se cierra el recurso, pues nada podría concretarse en el de interposición, lo que habría de llevar en consecuencia a la inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de un requisito esencial y no meramente formal o adjetivo, siendo de señalar, además, con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003, Las Palmas de 18-11-2003, Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003, que citan las de Secc. 22 de 13-3, 1-2 y 29-1-2002, de Asturias de 30-10-2001, de Burgos de 10-1-2002, la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero; 74/2003, de 23 de abril ), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias.

Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" (STC 37/1995, de 7 de febrero ).

De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); en el concreto caso de autos nos encontramos con que la sentencia de instancia no contiene un pronunciamiento único, ni los que contiene son consecuencia legal el uno del otro, de modo tal que nos encontramos ante un recurso defectuosamente formalizado, siendo improcedente la subsanación ya que no se manifestó la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley, cual exige como requisito habilitante de la subsanación el art. 231 de la LEC , y además ésta alteraría la regularidad formal del procedimiento, pues a su través se estarían alterando los términos procesales y el indicado principio de preclusividad, desde lo precedente y no estimando aplicable al supuesto de autos el contenido de la sentencia del TC de 15-12-2003 al contemplar supuesto distinto, fundamentalmente, a sentencia con pronunciamiento único y referirse fundamentalmente al error de expresión interponer por preparar, que estemos en el caso, de reiterando lo dicho, de señalar la indebida admisión del recurso que nos ocupa y por ello dado que lo es caso de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso, que estemos en el caso de su desestimación; es evidente que en el escrito de preparación de recurso, en los términos más arriba recogidos, no se contiene expresión de qué pronunciamientos impugna, pues no son tales los fundamentos de derecho, como claramente se extrae del contenido del art. 209 LEC que determina la forma y contenido de la sentencia, siendo, además, que el fallo no contiene un pronunciamiento único y lo que se indica no permite conocer a que se contrae el recurso, como más claro aún resulta si lo ponemos en relación con el suplico contenido en el escrito de interposición.

SEGUNDO.- Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Anselmo , Don Eulogio y Don Leovigildo , contra la sentencia dictada con fecha 11 de Mazo de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Getafe bajo el núm. 400/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.