Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 984/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.413/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 984/09

SENTENCIA N.º 98/2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a tres de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 1.413/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga , sobre Disolución del Vínculo Conyugal, seguidos a instancia de Don Ismael , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Gutiérrez Portales y defendido por la Letrada Doña María del Carmen González Grau, contra Doña Pilar , que formuló reconvención, representada en el recurso por el Procurador Don Santiago Suárez De Puga y Bermejo y defendida por la Letrada Doña Sonia Díaz Centeno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil nueve en el Juicio de Divorcio N.º 1.413/08, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Ismael contra D/ª Pilar , y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por D/ª Pilar contra D. Ismael y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye al padre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de la hija menor con la madre el siguiente

a) Fines de semana alternos desde la salida del colegio la menor el viernes hasta las 20 horas del domingo.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano. Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 20 horas del 31 de julio. Segundo periodo desde las 20 horas del 31 de julio a las 20 horas del 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual de la menor.

c) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los martes y jueves a las 20 horas.

Tercera .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye al padre e hija menor. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad e I.B.I. será abonados por quien ocupa la vivienda.

Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de UN MES desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Cuarto.- La pensión alimenticia en favor de la hija y con cargo a la madre se fijará en ejecución de sentencia si la madre viniese a menor fortuna.

Quinto.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria en favor de la esposa.

Cada parte abonará sus propias costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada reconveniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día tres de marzo de dos mil diez , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la parte demandada reconviniente, frente a los pronunciamientos recogidos en la Sentencia dictada en la anterior instancia que acuerdan atribuir la guarda y custodia de la menor de las hijas nacidas de la unión nupcial de ambos litigantes, Estefanía, de 14 años de edad, al padre, y el relativo a la denegación de la pensión compensatoria solicitada por la apelante en su demanda reconvencional, alegando que, respecto de estos particulares el juzgador a quo ha incurrido en error valorativo del material probatorio obrante en los autos, pidiendo la revocación parcial de la Sentencia, y, en su virtud, se dicte otra por la que le sea atribuida a ella la guarda y custodia de su menor hija, y en correlación con ello , el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar ex artículo 96 del Código Civil , así como que se fije a cargo del padre y a favor de la niña una cuantía alimenticia de 350 euros mensuales, y, también a cargo del Señor Ismael y a favor de la recurrente una pensión compensatoria por importe de 350 euros mensuales.

SEGUNDO.- Alega la recurrente como primer motivo de apelación y referido al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor de las hijas de ambos litigantes al padre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la misma incurre, en cuanto a este pronunciamiento en incongruencia, con relación al Auto de Medidas Provisionales que acordó atribuir la guardia de la menor a la madre, en cuya compañía ha permanecido la niña desde su dictado sin incidencia alguna. El motivo debe ser rechazado, habida cuenta que del deber de congruencia que el artículo 218 de la LEC impone a jueces y tribunales en las resoluciones que dicten, va referido al más perfecto ajuste que debe existir entre el Fallo o Parte Dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y, en el caso de autos basta la mera lectura de la demanda principal, de la reconvencional y del Fallo de la Sentencia, para colegir que el juzgador a quo, ha resuelto, en orden a la atribución de la guarda de la menor, dentro de las pretensiones de las partes y, por tanto sin incurrir en incongruencia de tipo alguno, sin que el hecho de que en la Sentencia, en lugar de atribuir la guarda de la menor, como se resolvió en el Auto de Medida Provisionales, a la madre, atribuya dicha guarda al padre, implique incongruencia, pues, olvida el recurrente que las medidas acordada en sede de la pieza de medidas provisionales, como su propio nombre indica, rigen con carácter interino, en tanto se tramita el procedimiento principal, en cuyo seno, la Sentencia definitiva que recaiga, tramitada la fase del plenario y con mayor amplitud de pruebas, puede mantenerlas, convirtiéndolas en definitivas, o sustituidas por otras que se consideran más adecuadas y acordes al resultado de las pruebas practicadas, sin que, por ello, pueda ser tildada la Sentencia definitiva que recaiga de incongruente. Aclarado lo anterior, a fin de resolver la concreta cuestión planteada en orden a la atribución en la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, debe indicarse por la Sala que, como reiteradamente tiene declarado la misma el carácter tuitivo y protector de los menores que impregna nuestra legislación civil, determina que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero que resultan inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los jueces y tribunales, en desarrollo de las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas para la defensa y protección de los menores (artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Enero, de Protección Jurídica del Menor , la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo de estos principios, constituye ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

En el caso enjuiciado, la menor Estefanía, no solo ha expresado abiertamente su deseo de vivir con su padre, teniendo, por su edad actual, catorce años, capacidad de juicio más que suficiente, y sino que además , en dicha voluntad , no consta , haya influencia alguna conductista del padre, como se desprende del informe psicológico emitido por el perito adscrito al juzgado de familia, y , además , el deseo expresado de la menor, coincide con su interés, pues del informe en cuestión, no cuestionado por la parte hoy recurrente, ni desvirtuado por prueba en contrario, se desprende, que si bien, ambos progenitores se han implicado de una u otra forma en la vida de la menor, las habilidades parentales de la madre, en el momento actual son menores, dando incluso poca importancia al absentismo escolar de la niña, siendo importante considerar las habilidades de cada progenitor para planificar las futuras necesidades de Estefanía y procurarle un hogar feliz y estable, potenciado el adecuado desarrollo y formación de la menor, evidenciado la pericial en cuestión, que en estos momentos, es el padre el que ostenta mayor potencialidad y disposición para cubrir las necesidades de la menor, disponiendo el mismo de mejor aptitud que la madre, para ofrecer a Estefanía un ambiente seguro y estable y estimular el desarrollo de la menor, en un ambiente de socialización adecuado, dado que percibe las limitaciones y áreas en que debe mejorar y propone acciones a realizar básicas, lo que determina, que, el interés de la menor, coincida, en el caso concreto juzgado, con los deseos de la niña, libremente expresados. Los deseos expresados de la niña de mantener relaciones con la madre, no obstante desear la custodia paterna, se verán satisfechos con el amplio régimen de visitas madre-hija establecidos en la Sentencia apelada, que, sin duda, contribuirá no solo a mantener los vínculos afectivos madre-hija, ya existentes, sino a fortalecerlos. Por lo expuesto procede mantener la atribución de la guarda de la menor en la persona del padre, y en lógica correlación con ello, y a tenor del contenido del artículo 96 del Código Civil , la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a la hija y al padre bajo cuya guarda queda la menor, como con acierto resolvió el juzgado a quo.

TERCERO.- Considera la recurrente que el juzgador a quo ha incurrido en error a la hora de considerar que no hay, tras la ruptura conyugal, situación de desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, que haya de ser compensado por conducto de la prestación contemplada en el artículo 97 del Código Civil . Pues bien, conviene recordar que la pensión compensatoria se establece por el artículo 97 del Código Civil , en favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico, pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en un potencial igualdad de oportunidades con el otro cónyuge, careciendo de naturaleza alimenticia, configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causado por la pérdida, asociada a la crisis matrimonial evidenciada, de las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio, posibilitando que, una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean, en la medida de lo posible, la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico, cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del Código Civil , y sin que, en modo alguno, pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de la economía o ingresos entre los cónyuges. La pensión compensatoria es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro, en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que sugiere, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor. En el caso enjuiciado , si bien nos encontramos en presencia de un matrimonio que ha durado aproximadamente 26 años, durante el que, en el marco de la distribución de roles de los cónyuges, la economía familiar se sustentaba por los ingresos asociados a la actividad del esposo, osea, implicándose ambos , en mayor o menor medida en las labores de cuidado y atención del hogar e hijos habidos , en los que, pese al amplio horario laboral el esposo hubo de implicarse el mismo , habida cuenta la desorganización y trastornos nerviosos de la esposa, tras la ruptura, el esposo, como bien dice el juzgador a quo, asume la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, habiendo de asumir él , igualmente , todos los gastos que genera la menor, habida cuenta que no se ha fijado pensión alimenticia a favor de la madre en cuanto que progenitora no custodio, encontrándose, además, el padre en situación de paro, contando la madre con edad suficiente como para incorporarse al mercado laboral, constando además que está dada de alta en solicitud de empleo, tratándose por tanto de una situación en la que no concurre desequilibrio económico que compensar, no considerándose la pensión compensatoria como institución de igualación de economías, ciertamente precarias en ambos esposos, por lo que esta Sala no considera acreditada, la existencia de presupuesto habilitador de la pensión compensatoria objeto de reclamación por la demandada-reconveniente, desestimando pues, igualmente, en cuanto a este particular, el recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, pese a ser desestimado el recurso de apelación , las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición, dada la naturaleza de la cuestión controvertida, y las dudas de hecho que la misma genera.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Pilar frente a la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 1.413/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.