Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 325/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00098/2010

En la ciudad de Ourense, a nueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Bande seguidos con el nº. 112/08, rollo de apelación núm. 325/09, entre partes, como apelante, Dª Estela , representada por la Procurador de los Tribunales Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ, bajo la dirección de la Letrado Dª Mª ESTHER ROJO MARTINEZ y, como apelado, D. Geronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO, bajo la dirección del Letrado D. ADOLFO DIZ DOMINGUEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Bande se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se absuelve en la instancia respecto de la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. María Jesús Boo Montes, en nombre y representación de Dña. Estela , contra D. Geronimo , representado por la procuradora de los tribunales Dña. Mónica Quintas Rodríguez.

Procede imponer las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Estela recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda acción reivindicatoria respecto a la planta baja del inmueble señalado con el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Entrimo la sentencia de instancia la desestima apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debió ser llamada a la litis Doña Aurelia con quien el demandado suscribió contrato de arrendamiento de industria de fecha 27 de noviembre de 2006 por virtud del cual aquélla cedió a éste la indicada planta baja dedicada a café bar con la maquinaria, utensilios y enseres relacionados en el anexo del mismo contrato, planta en la que el demandado viene explotando el denominado Pub Tahití.

Si bien tal defecto procesal no fue aducido en la contestación, su apreciación de oficio es posible de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 2 de octubre de 2006 ), de ahí que no sea atendible la denuncia sobre posible vulneración del principio dispositivo basada en el acogimiento de la excepción sin haber sido invocada.

Lleva razón, sin embargo, la parte apelante al entender que no concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario cuya razón de ser estriba en la necesidad de que sean llamados a la litis quienes por su relación con la cuestión jurídica controvertida puedan resultar afectados por la sentencia que se dicte por ser productora de cosa juzgada respecto a ellos. En el supuesto de ejercicio de acción reivindicatoria sólo está legitimado para soportarla el tenedor o poseedor de la cosa sin título, con la consecuencia de que, si por el resultado probatorio alcanzado se acredita que el demandado no reúne tal condición, la acción no prosperará por falta de legitimación pasiva sin necesidad de la llamada de la persona de quien pudiera proceder ese título.

La STS de 27 de junio de 2000 recuerda que no basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya que demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario -sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 -. La misma sentencia cita otras muchas del Alto Tribunal que rechazan la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el supuesto de ejercicio de acciones reales, entre ellas la 442/1994, de 16 de mayo, donde con claridad meridiana se razona: "ejercitada en la demanda inicial una acción reivindicatoria del dominio, al amparo del art. 348 del Código Civil , está legitimado para soportar pasivamente ese ejercicio el tenedor o poseedor de la cosa, con la consecuencia de que si, por el resultado probatoria alcanzado, se acredita que el demandado no es tal detentador o poseedor la acción no prosperará, sin que el hecho de no haber dirigido la demanda contra el verdadero poseedor implique un defecto litisconsorcial sino, como acertadamente entendió la Sala de instancia, una cuestión relativa a la legitimación pasiva del demandado; únicamente en el caso de que las fincas reivindicadas hubiesen estado poseídas de consuno por el demandado y la tercera persona no demandada, se daría esa falta de litis consorcio pasivo que se denuncia, por lo que al no darse en el caso una situación de coposesión, sino que cada finca es poseída por una sola persona, la sentencia recaída no afecta a quien parece ser posesora de las fincas respecto de las cuales no ha tenido éxito la acción reivindicatoria."

SEGUNDO.- Así las cosas, procede entrar a conocer del fondo del asunto si bien la consecuencia no ha de ser el acogimiento de la demanda. La acción reivindicatoria es una acción protectora del dominio mediante la que el propietario no poseedor persigue la recuperación del bien frente a quien lo detenta indebidamente sin título habilitante. Legitimado pasivamente está, en palabras de la STS de 25 de junio de 1998 , quien no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión, de ahí que no pueda ser el arrendatario sujeto pasivo de la acción reivindicatoria porque goza de un derecho para tener la cosa en su poder frente al reivindicante. Es, por ello, que en el caso enjuiciado el demandado carece de legitimación pasiva "ad causam", visto el contrato de arrendamiento en que ampara su posesión, suscrito el 26 de noviembre de 2006, y en cuya virtud viene abonando un alquiler mensual a la arrendadora, esposa que fue del fallecido hijo de la actora, sin que haya mediado solicitud de nulidad de dicho contrato.

La consecuencia ha de ser, pues, el rechazo de la demanda y consiguiente del recurso si bien por razones de fondo.

TERCERO.- Adelantándonos a la posible denuncia de incongruencia o "reformatio in peius" cabe indicar que concebido en nuestro derecho el recurso de apelación como de conocimiento pleno o plena jurisdicción, con los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "tantum devolutum quantum apellatum", el órgano de segunda instancia tiene facultades para resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto de debate en la primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal de apelación que en virtud del recurso del demandante rechace una excepción procesal apreciada en primera instancia debe resolver el resto de las excepciones propuestas también por el demandado, si el juzgador del primer grado no las hubiera resuelto por ser previa la efectivamente apreciada, y, si también procediere el rechazo de todas estas últimas, entrar a conocer del fondo del asunto y pronunciarse sobre el mismo (STS de 20 de octubre de 2008 ). Cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia -SSTS 23-3-1963 y 12-6-1989, ambas citadas en la STS de 13 de mayo de 1992 junto con las de 12-6-1989 y 11-7-1990 ).

Contemplando supuesto de revocación por la Audiencia de sentencia que aprecia excepción que impedía entrar a conocer sobre el fondo del asunto, la STS de 5 de diciembre de 1996 descarta la pretendida «reformatio in peius» o la indefensión denunciada razonando que "si como parece apuntar el recurrente, la sentencia del Juzgado «no le perjudicaba en nada, al concederle la posibilidad de entablar una nueva demanda», resulta incomprensible e injustificable que interpusiera contra ella un recurso de apelación, mucho más pensando que la Audiencia sólo podía pronunciarse sobre el único punto resuelto por el juzgado, la admisión de la excepción de inadecuación del procedimiento. Cosa totalmente distinta es la obligación (más que facultad) que impele al Tribunal de Apelación a conocer, con competencia de conocimiento pleno, de todas las cuestiones planteadas en la litis sobre el fondo del asunto, una vez desaparecido el obstáculo que lo impedía. Y en el ejercicio de esta jurisdicción plena estudió las pretensiones de las partes, valoró las pruebas obrantes en autos, y con absoluta libertad de criterio dictó su resolución, juzgando sobre el fondo del asunto por primera vez. La jurisprudencia de esta Sala es abundante y pacífica en esta materia, pudiendo citarse las Sentencias de 6 julio 1992; 11 julio 1990; 12 junio 1989; 13 mayo 1992 etc., cuya simple lectura hace innecesario cualquier comentario, en orden a justificar la actuación del Tribunal de Apelación".

CUARTO.- Procede imponer las costas de ambas instancias a la parte actora en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estela , la Procurador de los Tribunales Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia de Bande , en autos de juicio ordinario nº 112/08, rollo de sala nº 325/09 , entrando a conocer del fondo del asunto, se desestima la demanda formulada por Dª Estela , absolviendo de sus pedimentos al demandado D. Geronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-