Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 279/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00098/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 279/09

Asunto: DIVORCIO 680/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.98

En Pontevedra a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 680/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 279/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Visitacion , representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. PATRICIA VILAN LORENZO, y como parte apelado-demandado: D. Teodulfo , no personado en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, sobre modificación parcial del convenio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 19 noviembre 2007, se dictó auto , cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo COMPLETAR el convenio regulador de 25 de mayo de 2007, suscrito por Don Teodulfo y Doña Visitacion , en el sentido siguiente:

1º.- Se reconoce a Don Teodulfo el siguiente régimen de visitas:

Podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11,00 de la mañana al domingo a las 12.00 de la mañana.

En las próximas vacaciones de Navidad, podrá tener a su hijo consigo desde el día del 25 de diciembre a las 12 de la mañana, al día 29 de diciembre a las 19.00 horas de la tarde.

En todos los casos, será obligación de Don Teodulfo la de recoger a su hijo en el domicilio materno y devolverlo al mismo lugar al comienzo y fin de las visitas.

A partir de las próximas vacaciones de Navidad cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal podrán solicitar la ampliación del régimen de visitas que ahora se reconoce de modo que, previa audiencia de todos ellos, se fijarán períodos vacacionales más largos si así conviene al interés del menor.

2º.- La pensión alimenticia en favor del hijo común y a cargo de Don Teodulfo , de 250 euros mensuales, se dividirá en dos partes, 150 euros a entregar a la progenitora y 100 euros a ingresar en la cuenta bancaria que ésta designe, para los estudios del menor. La administración de dichas cantidades corresponderá a Doña Visitacion , siempre en beneficio de su hijo.

3º.- Ambos progenitores estarán obligados a sufragar los gastos extraordinarios de su hijo al 50%, considerando tales gastos los de tipo médico o farmacéutico no cubiertos por la seguridad social u otro tipo de cobertura de que el menor pudiera ser beneficiario.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Visitacion se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la apelante la revocación de la resolución dictada en la instancia, que con modificación parcial del convenio regulador presentado por los cónyuges, estableció un régimen de visitas a favor del padre, D. Teodulfo , consistente en los fines de semana alternos, desde el sábado a las once horas, hasta el domingo a las doce horas de la mañana; este derecho se extendió a tener en compañía al menor en las vacaciones de navidad, desde el día 25 de diciembre has las doce horas, hasta el día 29 de diciembre a las diecinueve horas, con obligación del padre de recoger y entregar al menor en el domicilio de éste. La propia resolución apelada previó la posibilidad de ampliar ese régimen de visitas, inicialmente previsto tan sólo para las vacaciones correspondientes al año 2007. Del mismo modo, la resolución de primer grado modificó el convenio regulador en punto a la determinación de la obligación de las partes de contribuir a los gastos extraordinarios del hijo común, que determinó en un cincuenta por ciento para cada uno.

El recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Visitacion pretende la revisión por esta Sala únicamente del pronunciamiento relativo a la determinación del régimen de visita del hijo por parte del progenitor no custodio. Argumenta la recurrente que la decisión de la juzgadora a quo vulnera lo dispuesto en el art. 770 de la ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24.1 de la Constitución, al no tomar en consideración la alegación formulada durante la tramitación del litigio relativa a los padecimientos psíquicos padecidos por el Sr. Teodulfo . Se sostiene que el demandado sufre un trastorno psiquiátrico con episodios que determinaron su internamiento con la "probabilidad" de que no siga el tratamiento que le fue dispensado, añadiendo que, durante el tiempo de convivencia matrimonial, el Sr. Teodulfo sufrió "un par de episodios anormales".

La alegación se completa con el recordatorio de que, durante la primera instancia, le había sido denegada la prueba de reconocimiento judicial del niño, que juzga necesaria para formar criterio sobre la conveniencia o no de ampliación del régimen de visitas propuesto en el convenio regulador. La recurrente insiste en la falta de vinculación del niño con el padre, en la falta de interés de éste en mantener contacto con el menor y en las dificultades prácticas que el régimen establecido en la resolución combatida hará surgir, ante la distancia en que se encuentran los respectivos domicilios de los progenitores y la falta de medios de locomoción propios.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como antecedentes necesarios para la resolución de las cuestiones planteadas, han de señalarse los que siguen:

a) Dª Visitacion y D. Teodulfo contrajeron matrimonio el día 12 de junio de 1999. Fruto de dicha relación, el 14 de noviembre de 1999, nació Obdulio . A los dos años del nacimiento del niño, el Sr. Teodulfo abandonó el domicilio conyugal, sin que se retomara la convivencia entre los esposos.

b) Presentada demanda de divorcio contencioso, la representación de la Sra. Visitacion presentó un escrito, fechado el día 29 de mayo de 2007, en el que solicitaba la transformación del proceso de divorcio contencioso en mutuo acuerdo, acompañando al propio tiempo propuesta de convenio regulador. En lo que ahora interesa, la propuesta de convenio establecía el siguiente régimen de visitas por parte del progenitor no custodio: "el padre podrá ver al hijo cualquier día del año con la autorización de la madre avisando el día anterior; la madre tendrá al hijo las vacaciones de verano, navidad y semana santa, así como los demás días festivos; la recogida y entrega del hijo se hará en el domicilio materno".

c) Conferido traslado al Ministerio Fiscal de la propuesta de convenio regulador, la representante del ministerio público interesó la concreción del régimen de visitas. Con fecha de 19 de septiembre de 2007, el juzgado dictó sentencia declarando el divorcio de los esposos y, en lo referente al régimen de visitas, tras hacer ver las imprecisiones del régimen convenido, requirió a los litigantes a fin de que propusieran un nuevo texto que se ajustara al interés superior del hijo menor de edad.

d) En dicho trámite, la esposa presentó un escrito en el que fundamentaba el régimen propuesto en la existencia de un padecimiento psíquico por parte del esposo, acompañando un documento extendido por el servicio de psiquiatría del Hospital Provincial de Pontevedra, en que se diagnosticaba al Sr. Teodulfo un trastorno psicótico agudo. El juzgado acordó la citación del esposo y tras nueva audiencia del Ministerio Fiscal, dictó auto, fechado el 19 de noviembre de 2007 , en el que se fundamentaba la decisión a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior en la falta de cumplida acreditación del padecimiento mental del Sr. Teodulfo y en la necesidad de restablecer el contacto entre padre e hijo, lo que habría de redundar en el beneficio de éste.

e) Por último, interesa precisar que, a instancia de la representación apelante, durante la segunda instancia se accedió a la práctica de la prueba propuesta, consistente en cursar oficio al Servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario de Pontevedra y del Hospital Rebullón de Vigo con el fin de que remitieran el historial clínico del Sr. Teodulfo , "limitado a las asistencias y prestaciones médicas que, en su caso, los referidos servicios psiquiátricos le hayan procurado desde el año 2003 a la actualidad". De la misma forma, como diligencia final está sala acordó dirigir oficio al equipo psicosocial, a fin de que evaluara el estado actual de la unidad familiar. La diligencia resultó frustrada por la reiterada incomparecencia del progenitor apelado.

La prueba a que se acaba de hacer mención ha arrojado el siguiente resultado:

a) Con fecha de 23 de mayo de 2003 se emitió por el Complejo Hospitalario de Pontevedra informe clínico de alta del Sr. Teodulfo , en el que se hace constar que el paciente ingresó por presentar una sintomatología de tipo monomaníaco, de imposible manejo en régimen ambulatorio; se menciona, del mismo modo, que en los días previos al ingreso, el paciente se había mostrado locuaz y exaltado, con las necesidades del sueño disminuidas y con conductas amenazadoras hacia el entorno. El documento recoge de la siguiente forma el resultado de la exploración médica: "visible agitación psicomotórica, verborreico, desinhibido, soez, fuma de forma compulsiva, sumamente irritable, pueril, ideación fugal y notoria proyección hacia la familia". Tras hacer constar la evolución favorable del enfermo, se diagnostica un trastorno hipomaníaco en paciente con retraso mental.

b) Se ha unido un nuevo informe clínico de alta, que da cuenta de un nuevo ingreso hospitalario, que tuvo lugar el día 24 de junio de 2006 y se prolongó durante seis días. En él se hace constar como motivo del ingreso un episodio de agitación psicomotriz y heteroagresividad física en su domicilio. El informe da cuenta de las manifestaciones de la madre del Sr. Teodulfo , que refiere que desde el miércoles 14 de junio su hijo se encontraba inquieto, nervioso, y que hablaba en voz alta y exaltada, habiendo ocasionado importantes daños en el mobiliario del domicilio. También refiere que el Sr. Teodulfo no tomaba el tratamiento que se le había dispensado ni había acudido a consulta. El facultativo apreció a la exploración que el paciente se mostraba inquieto, irritado, amenazante, con una ideación delirante de tipo megalomaníaco, con una conducta amenazante y heteroagresividad y nula conciencia de la enfermedad. Tras una evolución favorable al tratamiento dispensado, es dado de alta, diagnosticándose de nuevo trastorno hipomaníaco con retraso mental leve.

c) Por último, se ha aportado por el centro hospitalario un informe en el que no consta fecha (sí consta que es posterior a los dos anteriores, a los que se hace mención), que da cuenta de un nuevo ingreso motivado por una crisis de agitación de cuatro horas de duración. En él se expresa que el Sr. Teodulfo no sigue tratamiento alguno. Se da cuenta de que el enfermo refiere haber sufrido una crisis de ansiedad, agitación, con ideación de muerte, precisando la ayuda de un amigo para acudir al centro. Tras una evolución favorable al tratamiento, el paciente fue dado de alta.

Como puede comprobarse de cuanto se acaba de reflejar, la enfermedad psíquica del demandado resulta cumplidamente acreditada, lo que lleva a la Sala a la convicción de que el régimen de visitas pautado en la resolución combatida debe ser dejado sin efecto en atención al superior interés del menor. La descripción de la sintomatología sufrida y el propio diagnóstico de la enfermedad resultan suficientes para formar criterio sobre la conveniencia de reducir el período en el que el progenitor habrá de estar con el niño, -a lo que se añade la atención al dato de hecho de la incomparecencia reiterada al llamamiento del equipo psicosocial, revelador de un claro desinterés en el restablecimiento del vínculo paterno filial-, resultando evidente que los episodios relatados en los informes médicos habrían de incidir negativamente en el desarrollo del menor.

Se desconoce, ciertamente, el estado actual del trastorno mental que sufre el Sr. Teodulfo , -en buena medida, se repite, por su propio comportamiento procesal-, pero consta el diagnóstico médico y, lo que resulta determinante, su nula conciencia de la enfermedad y, en especial, los antecedentes de desatención del tratamiento que, en diversas ocasiones, se le había indicado. Ello, unido a la falta de contacto entre el padre y el niño, hace sumamente arriesgado el establecimiento de un régimen de visitas con pernocta en el domicilio paterno, estimándose más adecuado el establecimiento de un régimen de visitas en la línea propuesta por la apelante, que se debe concretar en sábados alternos, durante tres horas, visitas que habrán de desarrollarse en el punto de encuentro de Pontevedra y bajo la supervisión del personal del centro.

Todo ello, claro está, podrá modificarse por el cauce procesal oportuno, en atención a las circunstancias y previa comprobación de la evolución del padecimiento sufrido por el progenitor no custodio.

En consecuencia, el recurso se estima parcialmente, sin imposición de las costas, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la ley procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Visitacion , deducido contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Pontevedra nº 1 con fecha de 19 de noviembre de 2007 , dejamos sin efecto dicha resolución en el particular relativo al establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, pronunciamiento que se ha de ver sustituido por el siguiente: el padre podrá tener en su compañía al hijo común los sábados alternos, durante tres horas, visitas que se desarrollarán en el Punto de Encuentro de Pontevedra. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.