Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 64/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 98.

Rollo núm. 64/10.

Autos núm. 155/08.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de abril de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 155/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad HOSTELMUEBLE CANARIAS, S.L., que ha comparecido ante este Tribunal, representada por la Procuradora doña Raquel Guerra López y dirigida por el Letrado don Carlos Campos Gutiérrez, contra DON Ignacio en situación procesal de rebeldía, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrado- Juez doña Carmen Rosa del Pino Abrante dictó sentencia el siete de julio de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demandada presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Guerra López, en nombre y representación de la entidad "HOSTELMUEBLE CANARIAS, S.L" contra DON Ignacio , en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, y no estando personada la parte demandada se remitieron los autos a la Audiencia.

CUARTO.- Remitidos los autos en esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veintidós de febrero de dos mil diez, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día siete de abril del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la entidad actora reclamaba al demandado, en su condición de administrador de dos sociedades limitadas (Gestiones Turísticas de Tenerife Sur, S.L. y Quality Hotels & Resort, S. L.), el importe de la deuda que cada uno de éstas mantenía con aquella entidad, las de la primera por importe de 146.838,21 euros y de 2.480,44 €, y la de la segunda por importe de 3.364,29 euros.

2. En lo que se refiere a la reclamación por las deudas de Gestiones Turísticas de Tenerife Sur, S.L., dicha resolución entiende que si bien y "si confrontamos la cifra de capital social con los fondos propios en el ejercicio 2004, es evidente que el patrimonio social no alcanzaba los mínimos necesarios", lo que "significa que el órgano de administración debía de haber convocado Junta para acordar la disolución o ajustar el capital social dentro de los dos meses siguientes", hay que tener en cuenta que "el órgano de administración de la sociedad es mancomunado, y por tanto ambos integrantes debieron conjuntamente convocarla junta (art. 57 LSRL )". Por ello y no habiéndose demandado a uno de los administradores "estamos ante un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que ambos eran administradores al tiempo de concurrencia de la causa de disolución", haciendo referencia además a las inexistencia de la prescripción.

Pero además y aparte de esa cuestión de índole procesal "que impide el éxito de la acción", señala dicha sentencia que es un presupuesto de la acción de responsabilidad social "ex artículo 134 por remisión del artículo 69 LRSL ", que "el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de los créditos", y en este caso no consta que el patrimonio de la sociedad haya resultado insuficiente.

3. En cuanto a la deuda de Quality Hotels Resort, S.L., la sentencia parte de que dicha entidad se encuentra "en situación concursal, sin que se haya probado la fecha de tal declaración, ni por ende, si es un concurso necesario o voluntario, y en este caso la fecha del acuerdo para la solicitud de concurso que exige el artículo 3 de la Ley Concursal por lo que se ignora si efectivamente... el administrador no actuó conforme exige la ley" ni, en definitiva, se ha probado el incumplimiento de sus deberes como tal administrador, que integra un presupuesto de la acción ejercitada.

4. La entidad actora ha recurrido en apelación dicha resolución insistiendo en las pretensiones deducidas en primera instancia, desestimadas por las razones señaladas que la apelante considera improcedente, pues: i. No ha ejercitado la acción social de responsabilidad de administrador prevista en el art. 134.5 de la LSA , en relación con el art. 69 de la LSRL , en la que se apoya dicha resolución que, por ello, incurre en incongruencia. ii. Tampoco se ha ejercitado la acción individual de responsabilidad del art. 135 de la LSA en relación con el art. 69 de la LSRL , a la que igualmente alude la sentencia apelada "incluso en términos de prescripción". iii. Se ha decretado de oficio el litisconsorcio pasivo necesario cuando la responsabilidad por deudas sociales dimanante de la acción prevista en el art. 105.5 de la LSRL es siempre solidaria entre la sociedad y los administradores sociales, y también solidaria entre éstos "con todo lo que ello implica". iv. Se invierte incorrectamente la carga de la prueba respecto de hechos que corresponde al demandado.

SEGUNDO.- 1. Sobre la situación de litisconsorcio pasivo necesario apreciada de oficio en la sentencia apelada, hay que señalar que en efecto puede ser estimada por el tribunal sin que previamente haya sido alegada por las partes, como ha ocurrido en este caso en el que, por otro lado, el demandado fue declarado en rebeldía, situación en la que ha permanecido durante toda la tramitación del procedimiento.

Sin embargo y aun siendo procedente su apreciación de oficio, no lo es sin embargo la consecuencia que se obtiene de ello, esto es, la absolución del demandado (lógicamente con un pronunciamiento interlocutorio) y la desestimación de la demanda. En efecto y como ya ha señalado con anterioridad esta Sección (sentencia de 14 de abril de 2005, dictada en el rollo núm. 49/05 ), el litisconsorcio pasivo necesario se contempla en nuestro ordenamiento, en el ámbito del juicio ordinario (art. 11.2 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), como una cuestión que debe suscitarse en la audiencia previa y si el tribunal la estima procedente debe conceder al actor un plazo oportuno, no inferior a diez días, para constituir adecuadamente la relación (art. 420.3 ).

Nada regula la ley para el caso de que esa cuestión no haya sido advertida y denunciada por la parte demandada pero sea apreciada de oficio por el tribunal; ciertamente, debe afirmarse la posibilidad de esa apreciación de oficio pero, en cuanto a sus consecuencias, ya la última jurisprudencia anterior sobre la LEC de 1881 y con relación al juicio de menor cuantía, mantenía que lo procedente era retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el art. 693 de la anterior LEC , teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales (es decir, manteniendo la validez de todas las pruebas practicadas no afectadas por la nulidad apreciada) y admitiendo solo nuevos escritos y prueba solo con relación al nuevo sujeto o a los nuevos puntos introducidos. Este criterio se encontraba plenamente consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se puso ya de manifiesto en la sentencia de 14 de mayo de 1992 , se continuó, entre otras, con las de 18 de marzo de 1993 y de 18 de junio de 1994 , y se mantuvo hasta fechas más recientes como en la de 25 de junio de 1997 y de 29 de junio de 1999.

Pues bien esa misma solución es la que debe mantenerse ahora con la nueva LEC aunque tampoco la contemple expresamente, pero que es la más conforme con la tutela judicial efectiva y preferible, desde luego, a la más antieconómica que supone la simple absolución en la instancia con la necesidad de proceder a entablar otro largo proceso, reproduciendo unos actos procesales que no tienen porqué verse afectadas por la retroacción de actuaciones.

2. Las consideraciones anteriores excluyen la solución de la sentencia apelada sobre la desestimación de la demanda, pero es que además, también deben acogerse las demás alegaciones de la parte apelante en este punto.

En efecto, la responsabilidad de los administradores con base en el art. 105.5 de la LSRL es solidaria entre sí al margen de cómo esté estructurado el órgano de administración y cuál sea su régimen de funcionamiento, y la solidaridad determina que la acción para su reclamación pueda dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios sin necesidad de demandar a todos ellos, porque en tal caso la tutela pretendida no necesariamente tiene que hacerse efectiva frente a todos los sujetos responsables conjuntamente demandados (art. 12.2 de la LEC ), tal y como viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que puede ser expresiva, por reciente, la sentencia que cita la parte apelante de 14 de noviembre de 2008 , referida a un supuesto de responsabilidad de administradores por la misma causa que aquí se invoca.

3. De igual modo resulta inaplicable el artículo 134 de la LSA , pese a la remisión del art. 69 de la LSRL , porque como se ha señalado reiteradamente en la jurisprudencia, la acción del art. 105 de esta última Ley por el incumplimiento del deber de promover la disolución existiendo causa para ello conforme a los dispuesto en los apartados c) a g) del art. 104.1 , es diferente de la de aquélla, no siendo por tanto aplicable lo dispuesto en el núm. 4 del precepto mencionado de la LSA.

Como se ha señalado en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (por ejemplo, sentencia de 26 de octubre de 2005 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza) es indiferente a estos efectos que en la sociedad exista hipotéticamente solvencia o patrimonio suficiente para responder de la deuda, pues la acción de responsabilidad no es subsidiaria sin perjuicio de que, dada la función de garantía de la acción, el administrador pueda repetir contra la sociedad.

4. Por lo demás y una vez despejados los motivos que, según la resolución apelada, impedía el acogimiento de la primera pretensión formulada, la misma debe estimarse por las demás razones expresadas en tal resolución. En efecto, ésta recoge los presupuestos de la acción, de marcado carácter objetivo, a saber: un derecho de crédito contra la sociedad; la concurrencia de una causa de disolución de las previstas en el art. 104.1 letras c) a g) de la LSRL; el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o, si procediera, el concurso de acreedores; la condición de administrador al tiempo del incumplimiento del deber legal impuesto en el art. 105.4 de dicha Ley .

Y la misma resolución apelada señala la concurrencia de esos requisitos; así, se ha promovido otro juicio cambiario frente a la sociedad de la que es administrador el demandado, por varios pagarés impagados con vencimiento en los años 2006 y 2007, juicio en el que dicha entidad no se opuso y en el que ya se ha despachado ejecución por el importe total de los créditos cambiarios, como igualmente un procedimiento monitorio para el cobro de otra factura del año 2007; la concurrencia de la causa de disolución también esta recogida en la propia sentencia cuando señala que "si confrontamos la cifra de capital social con los fondos propios en el ejercicio 2004, es evidente que el patrimonio social no alcanzaba los mínimos necesarios"; ello implicaba que el órgano de administración debía de haber convocado Junta para la disolución o ajustar el capital social, sin que se actuara así, y el demandado era administrador de dicha sociedad.

Procede, por tanto, estimar el recurso formulado en este punto para, a su vez, estimar la demanda en lo que se refiere a esta pretensión.

TERCERO.- 1. Lo que no cabe es la estimación de la otra pretensión del recurso; el hecho de no haber convocado la Junta o no haber solicitado el concurso, si es procedente, en el plazo correspondiente, es un presupuesto de la responsabilidad del administrador según el art. 105 citado, y por tanto, un requisito de la acción, pues es precisamente el incumplimiento de tales obligaciones lo que justifica el establecimiento legal de esa responsabilidad. Si se trata de un presupuesto de la acción y como tal, un hecho constitutivo de la misma, su prueba corresponde en principio al actor que reclama la responsabilidad que exige la no presentación de la solicitud del concurso o que esta solicitud, en caso de haberse formulado, se haya deducido fuera de plazo.

Lo que ocurre es que al tratarse de un hecho negativo, la prueba de ese hecho puede presentar algunas peculiaridades específicas al ponerla en relación con los principios de la disponibilidad y facilidad de la prueba (art. 217.6 de la LEC )

2. En este caso, sin embargo, la misma entidad actora considera como un hecho "público y notorio" para la propia parte (y para el Juzgado) la solicitud de la declaración del concurso de la sociedad deudora, de manera que al margen de ese carácter del hecho, es preciso concluir en que la propia entidad actora tenía conocimiento de la petición de la declaración del concurso y, sin embargo, omitió consignar ese dato en la demanda pese a su significado especial en la medida en que puede excluir la responsabilidad pretendida.

En tales circunstancias y presentada ya la solicitud del concurso, podía haber justificado sin dificultad el hecho de su formulación fuera del plazo al que se refiere el precepto antes mencionado, sin que se haya acreditado y sin que, por las razones señaladas en la sentencia apelada, se pueda descartar la petición en plazo pese a las alegaciones del recurrente. Por tanto, no cabe estimar el recurso en este punto.

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva, estimar en parte el recurso interpuesto y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada para la estimar la demanda en lo que se refiere a la responsabilidad del demandado como administrador de la sociedad Gestiones Turísticas de Tenerife Sur, S.L.

2. En cuanto a costas no procede la imposición especial ni sobre las de primera instancia, al no haberse estimado íntegramente las pretensiones de la demandada (art. 394 de la LEC ), ni sobre las originadas con el recurso parcialmente estimado (art. 398.2 de la misma Ley ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE:

1. Estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada.

2. Estimar en parte la demanda interpuesta por la entidad HOSTELMUEBLE CANARIAS, S.L., y en consecuencia: i. Declarar la responsabilidad personal y solidaria del demandado, DON Ignacio , por las deudas sociales de la mercantil GESTIONES TURÍTICAS TENERIFE SUR, S.L., que son objeto de este procedimiento. ii. Condenar al mencionado demandado a que abone a la entidad actora las siguientes cantidades: a) CIENTO CUARANTE Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS (146.836, 21 €) más el interés legal a partir del 8 de marzo de 2008; b) DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.480,44 €) mas el interés legal correspondiente. iii. Desestimar en todo lo demás la demandad y absolver al referido demandado del resto de las pretensiones formuladas en su contra. iv. No hacer imposición especial sobre las costas originadas en primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas causadas con el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.