Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 586/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 586/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 31/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 1 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº. 98/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 31/2009, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Badalona, a instancia de Dª. Marisol representada por el Procurador Ramón Feixó Bergada y defendida por la Letrada Lidia Falcón O'Neill, contra D. Juan Pedro representado por la Procuradora Montserrat Pallàs García y defendido por el Letrado Cristóbal Baehr Seguí; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se decreta la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Juan Pedro y Marisol en la localidad de Monistrol de Montserrat (Barcelona) el día 28 de julio de 2000.

1).- Se otorga a la madre la guarda y custodia del hijo menor Bienvenido siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2).- Se otorga el uso de la vivienda familiar a la madre y el hijo menor Bienvenido por el plazo de cinco años.

3).- Se fija una pensión por alimentos en favor del hijo menor Bienvenido a cargo del padre de 250 euros mensuales que será revisable anualmente con arreglo al incremento del IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios.

4).- Se fija un régimen de visitas para el menor en favor del padre consistente en:

- Todos los sábados, de las 10:00 horas a las 12:00 horas, en el Punt de Trobada bajo supervisión de psicólogo.

5).- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al encargado del Registro Civil a fin de que proceda a anotar la parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Juan Pedro .

En la formulación de su recurso de apelación ha deducido la siguiente pretensión impugnatoria contra la sentencia de primera instancia, a saber: la dejación sin efecto de la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandante.

Aduce el recurrente el abandono del domicilio conyugal por la demandante, tras el deterioro de la convivencia matrimonial, instalándose junto al hijo común de las partes, Bienvenido , en un piso propiedad de sus padres.

Se indica, asimismo, que ni en las medidas provisionales coetáneas anteriores que motivaron la orden de protección por actos de violencia de género, había postulado la atribución del uso de la vivienda conyugal y del ajuar doméstico.

El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia, bajo la anterior modalidad procesal de la adhesión al recurso de apelación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , solicitando la dejación sin efecto de la atribución del uso de la vivienda, propiedad de tercero extraño a la relación jurídico-procesal.

La demandante se ha opuesto al recurso de apelación y a la impugnación de la sentencia, instando la plena confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La medida o efecto civil complementario a la declaración de la disolución del vínculo conyugal por divorcio, relativa a la atribución del uso del domicilio conyugal, se encuentra contenida en el artículo 76.3 a) y en el artículo 83, ambos del Código de Familia de Cataluña .

La demandada en la fase procesal de la contestación a la demanda, se opuso a la pretensión de la contraparte de no efectuar especial atribución del uso del domicilio familiar, postulando expresamente la concesión de su utilización en favor de la misma e hijo del matrimonio, lo que determinó que tal cuestión entrase en el debate jurisdiccional, con independencia de que no se postulase en actuaciones procesales anteriores.

En el caso enjuiciado no puede considerarse que el abandono del domicilio conyugal, por parte de la esposa, fuese de carácter voluntario, sino debido a la tensión derivada de la crisis de la convivencia marital y a la presunta comisión de actos de violencia de género por parte de su consorte, que han motivado la incoación de diligencias penales.

El artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña determina que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar en el supuesto de concurrencia de hijo o hijos menores de edad, corresponderá preferentemente al que ostente la guarda y custodia de los mismos y mientras duren tales funciones.

La sentencia apelada ha citado el artículo 83.2 .a) en su fundamentación jurídica, y ha concedido el uso de la vivienda familiar en favor de la esposa e hijo, cuando en puridad, y en atención a las prescripciones de tal precepto, correspondía a la esposa, tan sólo, por ostentar la guarda y custodia del menor. En este sentido se expresará la parte dispositiva de nuestra sentencia.

La duración temporal de la concesión del uso, por cinco años, no ha sido objeto de apelación por parte de la demandante, al no alzarse contra la sentencia de la primera instancia.

Los derechos derivados de la titularidad dominical del inmueble conyugal, en favor de tercera persona extraña a la presente relación jurídico-procesal, han de quedar al margen del presente proceso matrimonial, sin perjuicio de su deducción en un cauce procedimental distinto.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conduce a imponer al recurrente las costas procesales derivadas del mismo, ante la regla del vencimiento objetivo no desvirtuada por concurrencia de dudas de hecho o de derecho, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MERCÈ CABA SAMPER, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Badalona, en fecha 26 de febrero de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 31/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de la primera instancia, con la única aclaración de la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico en favor de la demandante por ostentar la guarda y custodia del hijo del matrimonio, por el plazo determinado en la sentencia apelada, y con especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.