Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 715/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 715/2010- AUTOS Nº 824/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOCE DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN.

S E N T E N C I A N º 98

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a cuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 715/2010- los autos de J. Ordinario nº 824/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Doce de Granada, seguidos en virtud de demanda de María Rosario , Gines , Leoncio , Raimundo , Dulce contra Bella Andalucia Servicios S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31/07/2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Martínez Hernández en representación de Doña María Rosario , Don Gines , Don Leoncio , Don Raimundo y Doña Dulce , declaro resuelto el contrato de permuta suscrito con fecha 27 de febrero de 2.007 referido en el Fundamento Primero de esta resolución, y condeno a BELLA ANDALUCIA, SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., a reintegrar a los actores la propiedad de la finca "LA VIÑA" a la que se refiere el contrato resuelto y a abonar a los actores la suma de ONCE MIL EUROS (11,000 €) en los términos establecidos en el Fundamento Tercero de esta resolución, más los intereses legales, sin imposición de las costas de la demanda".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29/12/2010, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO .- No se discute por los litigantes los siguientes extremos: a) la celebración del contrato de permuta de solar a cambio de construcción, con fecha de 27.2.2007; b) el incumplimiento del demandado del otorgamiento de la escritura pública de permutar dos apartamentos, dos garajes y el cumplimiento de demás obligaciones establecidas; c) la cláusula penal y su cuantía fijada en ella según la cual el retraso en la entrega supondrá una penalización a favor de los actores 1000 € mensuales, y d) la consiguiente resolución del contrato de permuta, reintegración en el patrimonio de los actores la finca entregada por ellos y la aplicación de la cláusula penal.

Los actores reclaman 10.000 € en virtud de la cláusula penal, más las mensualidades a razón de 1000 € que se devenguen durante toda la tramitación del procedimiento y hasta que recaiga sentencia firme conforme a lo previsto en el artículo 220 LEC . Para el cómputo de la cantidad de 1000 € mensual en concepto de pena indemnizatoria se parte al mes siguiente de la fecha de la concesión de la licencia de construcción, que se otorgó el 6.11.2007, hasta la fecha de la interposición de la demanda, que tuvo lugar el 6.4.2009. En total, son diez y siete las mensualidades que se deben abonar por la cláusula penal, de las cuales se han pagado 7000 €, por lo que se debe aún por este mismo concepto 10.000 €.

La parte contraria, en su contestación de la demanda, discute, en primer lugar, la fecha del cómputo del inicio de la cláusula penal, habida cuenta de que la licencia de construcción tiene fecha de 19.2.2008 , y, por tanto, no había penalización alguna hasta el 19.2.2008. En segunda lugar, el incumplimiento del contrato se debe a hechos sobrevenidos, que los califica de extraordinario, por la crisis bancaria internacional -palabras textuales del demandado- que ha impedido la obtención de la financiación de los apartamentos y garajes que se iban a permutar. En virtud de estos hechos, el demandado alega que entre las partes se acordó la suspensión del contrato hasta que mejora la situación. No obstante, el demandado se allana -parcialmente a la demanda- en cuanto está conforme con la resolución del contrato de permuta.

SEGUNDO.- El demandado formula, a su vez, demanda reconvencional, reclamando en ella la devolución de la cantidad de 12.000 €, entregada en concepto de pago inicial a la firma del contrato, más los intereses legales de dicha cantidad -calculada en 1.493, 75 €-, que, por otra parte, debe ser sustituida al demandado por la resolución del contrato de permuta. Los reconvenidos, en su contestación a la demanda reconvencional no se oponen a la devolución de las 12.000 €, si bien precisan que -en el momento procesal de la contestación- el demandado debe una cantidad superior, en concreto 3000 €. Por lo demás, los reconvenidos aprovechan la contestación de la demanda reconvencional para rebatir los argumentos vertidos por el demandado en su contestación de la demanda. Es cierto que la situación no era la misma cuando se firmó el contrato de permuta en fecha de 27.2.2007. Pero una empresa que firma este tipo de contratos asume un riesgo al cual tiene que hacer frente. En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda, fijando la pena convencional en 11.000 €, más los intereses legales, siendo para el juzgador de instancia la fecha del cómputo de la pena el 19.3.2008, con cuyo pronunciamiento están conforme los actores. Ha de precisarse que en el momento de la dictarse la sentencia en la instancia se deben 29 meses, debiéndose deducir de la cantidad resultante -29.000 €- la parte entregada en concepto de pago inicial -12.000 €- y la parte entrega en concepto de pena -7.000 € ojo o 6000-. Las pretensiones formuladas por la parte contraria en su demanda reconvencional son desestimadas en su totalidad.

TERCERO.- Ha de señalarse que la demanda reconvencional era totalmente innecesaria cuando uno de los efectos de la resolución del contrato es la restitución recíproca de las prestaciones y, por tanto, la devolución de lo entregado en concepto de precio, más los intereses legales. Quizá por considerar que había que recurrir a la compensación de un crédito por otro el demandado optó por la demanda reconvencional. Por consiguiente, el recurso de apelación se debe mover dentro del estricto marco de la demanda y contestación de la demanda y donde ha quedado también claro que la fecha del inicio del cómputo es el 19.3.2008.

En esta alzada las cuestiones litigiosas giran en torno, atendiendo a los motivos del recurso de apelación, a los siguientes puntos: a) infracción de normas y garantías procesales conforme a lo establecido en el artículo 459 LEC ; b) incongruencia de la sentencia de instancia al no resolver la reclamación de los intereses oportunamente formulada en la demanda reconvencional; c) error en la apreciación de la prueba; d) errores aritméticos en la sentencia de instancia, y e) vulneración del principio de buena fe.

CUARTO.- Dispone el artículo 21.2 LEC que "cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto a las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley ".

Es una facultad que se atribuye al actor, siendo un derecho potestativo que puede ejercer exclusivamente él con el fin de que se pueda ejecutar lo que no ofrece litigiosidad por el allanamiento parcial de la parte contraria. Esta facultad de dividir la contienda exige el cumplimiento de determinados presupuestos, debiendo ser resuelto por el tribunal, pero siempre a instancia del actor. Por consiguiente, no tiene esta facultad el tribunal, que no puede actuar de oficio, y tampoco la tiene el demandado. Sin embargo, el demandado quiere atribuirse una facultad que no tiene y que, por tanto, no podía pedir lo que solicitó en la audiencia previa y en acto del juicio. El hecho de que el demandado formulase demanda reconvencional no le atribuye este derecho, ya que quien pide la resolución del contrato son los actores, y a la que se allana el demandado. No ha habido, pues, ninguna infracción procesal en la instancia del artículo 21.2 LEC .

QUINTO.- El apelante podría haber pedido en el complemento de la sentencia de instancia lo que ahora pretende mediante su recurso de apelación, en concreto que no sólo se le devuelva la suma de 12.000 € sino también los intereses legales desde su entrega en virtud de la eficacia ex tunc del artículo 1124 CC. Dado que su cálculo -1.493 ,75 €- no ha sido combatido específicamente por la otra parte, se puede dar por líquida la deuda de los intereses legales. Este efecto es una consecuencia automática de la resolución de cualquier contrato, que no es necesario pedirlo expresamente. En la sentencia de instancia se omite el pago de los intereses legales de la suma de 12.000 € desde su entrega hasta su efectiva restitución, lo cual habrá que corregir en nuestra sentencia.

SEXTO .-La parte demandada en su contestación de la demanda ya alegó que por las circunstancias económicas sobrevenidas dejó de tener interés en el contrato de permuta. Pero una cosa es la situación económica general que vive el sector de la construcción en nuestro país y otra cosa muy diferente es cómo esta situación económica ha afectado a la relación contractual concreta de las partes. La demanda aporta con la contestación de la demanda multitud de noticias económicas que han aparecido a lo largo del año 2009 (fs. 100-117), pero son noticias de carácter general que informan sobre la situación económica negativa del sector inmobiliario, pero no hay ninguna prueba directa sobre la incidencia de esta situación en el contrato de permuta, en concreto en la dificultad que tiene la promotora de iniciar la construcción del solar permutado. En este tipo de contratos, el demandado, dedicado a la actividad de construcción y venta de bienes inmuebles, asume siempre riesgos a los que debe hacer frente, a no ser que surja una imposibilidad sobrevenida, que para el demandado es una imposibilidad económica. Para que la que la imposibilidad pueda tener un efecto sobre el contrato ex artículos 1124 y1184 CC , como es la resolución del mismo y la reducción o eliminación de la cláusula penal, se debe acreditar por el demandado que es una imposibilidad económica y que no puede escudarse simplemente en la crisis económica del sector inmobiliario para justificar esa imposibilidad económica. Se trata de un hecho cuya prueba corresponde a quien lo alega. El demandado cita en su contestación de la demanda alguna resolución sobre la imposibilidad económica ( STS 20 abril 1994 ); él debería saber que la imposibilidad económica es aplicada restrictivamente en razón del principio del mantenimiento del vínculo contractual ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1987 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 ). Sólo en casos realmente justificados procede la resolución del contrato y la moderación de los efectos de la misma, como la aplicación de la cláusula penal, que es lo que pretende realmente el demandado con sus alegaciones. Dado que no se da una causa sobrevenida para considerar resuelto el contrato, se debe acordar la resolución del contrato en los términos que han pedido los actores.

SEPTIMO.- No hay prueba en los autos de que la ejecución del contrato de permuta fuese suspendida por acuerdo de las partes, por lo que la cláusula penal tiene plena aplicación. Ni hay un retraso desleal en la reclamación de la pena, máxime cuando el incumplimiento del demandado es imputable a él, ni ha habido mala fe en los actores que sólo tenían la expectativa de obtener por la permuta de su solar dos apartamentos y dos garajes y una suma dineraria por el importe de 210.350 €.

OCTAVO .- A juicio del apelante, el cómputo de la pena convencional debe efectuarse desde el 19 de marzo de 2008 hasta el 3 de julio de 2009, que es cuando tiene lugar el allanamiento parcial de la demanda y no hasta la fecha de la sentencia de instancia. No hay ningún error aritmético en la sentencia de instancia, sino una valoración de los hechos fácticos y jurídicos con los que no está conforme el apelante. Ha de recordarse que el allanamiento parcial se produce con respecto a la resolución del contrato de permuta. Hasta el momento de la resolución ha habido un incumplimiento por el demandado que no ha sido negado nunca por él. Si era ésta su voluntad de dar por resuelto el contrato por hechos sobrevenidos podría haber entregado el solar -aunque él dice que no estaba en posesión del mismo-. Sin embargo, el demandado ha preferido que pasara el tiempo hasta allanarse a la resolución del contrato. Por consiguiente, al menos hasta ese momento debe asumir la cláusula penal. La cuestión es si debe pagar la pena hasta la sentencia de instancia. Los actores podrían haber pedido, al amparo del artículo 21.2 LEC , que se dictase Auto para que fuesen acogidas las pretensiones que han dejado de ser litigiosas. De haberlo hecho, las demás cuestiones, relacionadas principalmente con la cláusula penal se habrían resuelto después en la sentencia de instancia. No hay razón entonces para que el demandado tenga que seguir pagando después, cada mes, la pena cuando ambos están de acuerdo en la resolución del contrato.

Por otra parte, la cláusula penal tiene más bien una función coercitiva que indemnizatoria: "El retraso en la entrega supondrá una penalización... ". Con la resolución del contrato de permuta a partir del allanamiento parcial la sanción ha perdido su función, puesto nada se puede entregar ya.

En consecuencia, parece más que justo y razonable que la pena se devengue hasta el allanamiento parcial de los demandados, si bien no se accede al fraccionamiento de la mismo, debiéndose abonar el mes por completo, puesto que no habiéndose pagado la pena en el plazo establecido, corresponde su pago a todo el mes, de acuerdo con lo estipulado por las partes, no procede, finalmente, atender a las pretensiones formuladas en el escrito de oposición al recurso de apelación -salvo en el estricto marco de la resolución contractual-, dado que no ha habido, impugnación al mismo.

NOVENO.- Por las cuestiones debatidas en la instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 LEC , no procede una expresa imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional, aun cuando la misma no es estimada propiamente, ya que los efectos de la resolución del contrato se pueden resolver en el estricto marco de la demanda y de la contestación de la demanda, dada la eficacia retroactiva de la resolución del contrato de permuta. Pero como se han tenido que debatir todas las cuestiones nuevamente, de cierta complejidad, este tribunal, en virtud de las facultades que tiene, no impone las costas de la primera instancia causadas por la demanda reconvencional. En cuanto a las costas de esta alzada, al estimar en parte el recurso de apelación, no ha lugar a una condena a ninguna de las partes por imperativo del artículo 398.1 LEC .

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, y dictando otra en su lugar, debemos declaramos y declaramos que la pena convencional asciende en total a 16.000 €, habiendo sido abonada por este concepto la cantidad de 7.000 €, y debemos declarar y declaramos que la cantidad a devolver por los actores a la demandada asciende a 12.000 €, más los intereses legales por la suma de 1.494, 75 €. Y en consecuencia, a causa de la resolución del contrato de permuta, debemos condenar y condenamos a los actores al pago de dos mil cuatrocientos noventa y cuatro euros, con setenta y cinco céntimos (2.4494, 75 E). Y todo ello, sin una expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda y la demanda reconvencional y tampoco por las causadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.