Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 60/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00098/2011

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 60/11

Procedimiento de Origen: Procedimiento Ordinario 2375/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Guadalajara

APELANTE: GAVIONES Y MUROS DE CONTENCION, S.L.

Procurador: Rocío Parlorio de Andrés

Abogado: Ignacio del Piñal Díez

APELADO: RAYET CONSTRUCCION, S.A.

Procurador: Encarnación Heranz Gamo

Abogado: Jaime Pérez Bernal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 94/11

En Guadalajara, a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 2375/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 2 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 60/11, en los que aparece como parte apelante, GAVIONES Y MUROS DE CONTENCION, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª Rocío Parlorio de Andrés, y asistido por el Letrado D. Ignacio del Piñal Díez, y como parte apelada, RAYET CONSTRUCCION, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª Encarnación Heranz Gamo, y asistido por el Letrado D. Jaime Pérez Bernal, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de septiembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Rocío Parlorio de Andrés en nombre y representación de la entidad Gaviones y Muros de Contención S.L. contra la entidad Rayet Construcción S.A., condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 24.326,54 euros, incluido en dicha cantidad el importe de devolución de todas las retenciones, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del requerimiento extrajudicial realizado el 10 de diciembre de 2008 hasta la notificación de la presente, produciéndose a partir de ella los intereses del art. 576 de la LEC hasta su pago o consignación (el interés legal incrementado en dos puntos).= Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 3 de mayo.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Por doña Rocío Parlorio de Andrés, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil Gaviones y Muros de Contención, SL., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara de fecha 30 se septiembre de 2010, alegando como motivos en los que funda su recurso de apelación en los siguientes: Incongruencia interna de la sentencia y consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución; error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo concerniente al onus probando y la jurisprudencia que lo interpreta y, por último, infracción del artículo 1.103 del Código Civil , la moderación en los casos de negligencia.

SEGUNDO. - Planteado el recurso en los términos antes expuestos, y comenzando por el primero de los motivos esgrimidos, esto es, : Incongruencia interna de la sentencia y consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución, el mismo se fundamenta en que las sentencia que se recurre en su pagina ocho dice respecto de GMC ( acrónimo de Gaviones y Muros de Contención, SL., parte apelante y demandante en el litigio del que trae causa la sentencia que se recurre): "ha resultado acreditado, que si bien no asumió ni el proyecto, diseño o calculo de los coeficiente del muro, siendo ello propio de la Direccion facultativa (...)." Se dice por ello por el recurrente que existe incongruencia interna al producirse un desajuste entre la fundamentación y el fallo; la afirmación que se contiene en la sentencia es opuesta al fallo, pues GMC lo que hizo fue seguir las instrucciones de la dirección facultativa. Argumentado el motivo en los términos antes expuesto, es cierto que la sentencia dice lo expuesto por el recurrente, pero también lo es que la frase no termina sino que continua en los siguientes términos "sí asumió ejecutar la obra de conformidad con la lex artis exigida para una obra muy concreta, como especialista en ello, debiendo poner los gaviones necesarios para ello.", lo que significa que la frase entera, no mutilada, es del siguiente tenor: " Así pues, ha resultado acreditado, que si bien no asumió ni el proyecto, diseño o cálculo de los coeficiente del muro, siendo ello propio de la Dirección facultativa, si asumió ejecutar la obra de conformidad con la lex artis exigida para una obra muy concreta, como especialista en ello, debiendo poner los gaviones necesarios para ello."; como se deprende de lo anterior, la frase completa tiene un sentido distinto al que se le quiere dar amputando parte del texto, lo cual de por si es más que suficiente para desestimar dicho motivo, pues la sentencia es congruente tanto en su fundamentación jurídica con el fallo; así en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 19 de mayo de 2010 se dijo: "Decíamos en nuestra Sentencia de fecha 15 del julio del año 2.009 que "es reiterada la Jurisprudencia que declara que el principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, y no una literal concordancia entre unos y otros; debiendo surgir, además, la incongruencia, no de los fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito ( SSTS 1-7-1996 , 9-2-1998 y 25-7-2000 ); criterio el expuesto del que se ha hecho eco esta Sala, entre otras, en sentencias de 24-7-2002 , 10-1-2002 y 17-2-2000 ; de manera que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, sin que se produzca cambio de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto por los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( Ss. TS 7-12-1993 , 1-4-1995 , 13-5- 1998), siendo igualmente constante la Jurisprudencia que señala que no adolece de incongruencia el pronunciamiento que, sin alterar el petitum ni la causa de pedir, se limita a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión planteada, decidiendo sobre lo alegado aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado por las partes ( Ss. TS 25-6-1999 , 19-5-1999 - 5-11-1997 ), no pudiendo desconocerse, por otro lado, la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, puesto que la aplicación del Derecho incumbe al órgano judicial; doctrina que ha tenido reflejo en el art. 218.1 Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto contempla la facultad del Tribunal de acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". El actor en su acción de reclamación de cantidad reclamaba la suma de 90.153,19 euros más 4058,96 en concepto de retenciones y la sentencia apelada estima en parte la demanda y condena al pago de 24.326,54 euros, de forma congruente y en consonancia con lo debatido en el pleito.

TERCERO. - Se dice, en segundo lugar, que la sentencia que se apela incurre en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo concerniente al onus probando y la jurisprudencia que lo interpreta. En este sentido, no es ocioso recordar, como lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10, de fecha 2 de febrero de 2004 , que la prueba es la actividad prueba la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Y sigue diciendo: "El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la L.E.C . que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del C.C . sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S.. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción ( SS.T.S. 13 de enero de 1951 , 18 de octubre de 1966 y 19 de julio de 1991 ). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación ( SS.T.C. 1/92 de 23 de enero , 87/92 de 8 de junio y del T.S.30 septiembre de 1992 ). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte ( SS.T.S. 18 de mayo 1988 y 17 de junio de 1989 ). Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad ( SS.T.S. 17 de octubre de 1983 y 23 septiembre de 1986 )." Al propio tiempo, sin perjuicio de que la parte apelante no dice el error en que incurre la sentencia que se apela, lo cierto es que lo que se esta cuestionando el resultado probatorio al que llega el Tribunal de Instancia y es preciso poner de manifiesto que como punto de partida hay que considerar que solo cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas; en este sentido se cuestiona que la sentencia se funde en las actas a las que la misma alude y en la documental fotográfica, si bien la sentencia acude al testimonio de las personas que han sido interrogadas en el acto del juicio. De ello no se puede entender como pretende el apelante, que se ha producido una infraccion atinente a la carga probatoria. Por lo que el motivo debe ser desestimado, obligación de la prueba.

CUARTO .- Se aduce como tercer motivo infracción del artículo 1.103 del Código Civil , la moderación en los casos de negligencia, pues entiende el apelante que es aplicable al presente caso. No se comparte dicha apreciación. La sentencia cuando estima la demanda por la cantidad que la misma fija en la sentencia no es por aplicación del articulo 1.103 del Código Civil ; como dice la propia sentencia se esta ante un incumplimiento defectuoso por parte de la actora, ahora apelante, que lleva consigo la reducción de la cantidad reclamada como parte precio por la obra efectuada incorrectamente y como se determina en el Fundamento de Derecho noveno, se explica razonada y razonablemente el importe de la misma. Por todo ello, dicho motivo no puede tener acogida, pues como se dice por esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 7 de mayo de 2009 "En materia de incumplimiento del contrato de obra, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1994 establece que «la obligación de pago del precio de la obra por parte del dueño o comitente constituye la contraprestación o la obligación del contratista de entregar la obra ejecutada, y por ello aquél puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus); sin embargo, otras sentencias han venido a estimar justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquélla presentaba ( sentencias de 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 23 de diciembre de 1993 ). Como dice la STS núm. 917/1997 de 22 octubre , citando la de 8 junio 1996 : Tiene declarado esta Sala (Sentencia de 27 enero 1992 ) que aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin pago de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la Sentencia de 13 mayo 1985 que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio- Sentencias de 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ». Por tanto, la solución jurídica a adoptar dependerá de la entidad de los defectos; de forma que, si éstos constituyen pequeñas imperfecciones que no frustran el fin económico del negocio ni la voluntad de las partes al contratar, no parece justo que impidan al constructor conseguir una retribución dineraria por su trabajo, pudiendo atentarse en caso contrario al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa, cuando el propietario viene en posesión de la obra realizada, la utiliza para los fines que le son propios, no pide la reparación de los defectos, y, sin embargo, se abstiene de pagar el precio pactado. En estos casos parece lo más acertado hacer una valoración de los defectos y descontar dicho importe del precio de la obra. Por el contrario, si las deficiencias son de tal entidad que comportan que la obra no sea apta para el fin previsto al no poder ser reparadas en forma alguna, ello deberá equipararse a un incumplimiento total («exceptio non adimpleti contractus»), siendo en tal supuesto procedente la resolución contractual al amparo del artículo 1124 CC ." Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 , en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2006 (EDJ 2006/395308) dice: "cuestión distinta es que el cumplimiento parcial o defectuoso deba tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la obra que queda pendiente de abonar, en virtud de la exceptio non rite adimpleti contractus , pues como establece la STS 15 marzo 1979 que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil EDL 1889/1 atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra."

Cuarto.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimada sus pretensiones, tal como determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos en recurso de apelación entablado por doña Rocío Parlorio de Andrés, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil Gaviones y Muros de Contención, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara de fecha 30 se septiembre de 2010 y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida; todo ello, con imposición de costas a la parte apelante, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.