Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 675/2009 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 98/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº1)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 675/2009

JUICIO Nº 725/2006

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. ANTONIO DIEGO PELAEZ DIAZ. Es parte recurrida Candelaria , Fructuoso que estan representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA GALLUR PARDINI, y defendido por el Letrado D. CARLOS JOSE PERICET MELENDEZ- VALDES, y MOSOL RENTA SL que está representado por la Procuradora Dª BELEN OJEDA MAUBERT y defendido por el Letrado D. JUAN BARRIONUEVO RUBIO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2/07/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la sociedad MOSOL RENTA S.L., representada por la Procuradora Dña. BELEN OJEDA MAUBERT, D. Fructuoso Y Candelaria , representados por el procurador D. ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES, contra LA MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 representada por la Procuradora Dña. ARACELI CERES HIDALGO. Declaro nula la Junta General Ordinaria de 23 de marzo de 2006 por la Mancomunidad de Propietarios DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 asi como los Acuerdos adoptados en la misma. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26/01/11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las demandas acumuladas por las que se impugnaban los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de fecha 23 de Marzo de 2.006, se alza la demandada-apelante, en base a los siguientes argumentos: a) incongruencia de la sentencia por declarar la nulidad de la Junta por defectos de convocatoria, cuando los actores solamente solicitaban la nulidad de algunos de los adoptados; b) error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia parte de la consideración de que la Junta a la que se refieren las presentes actuaciones era una Junta Ordinaria, siendo así que se trataba de una Junta Extraordinaria, por lo que resulta de aplicación el artículo 16.3 de la LPH , que no establece plazo de preaviso; c) error en la valoración de la prueba, por cuanto las representaciones atribuidas para la asistencia a la Junta fueron legalmente conferidas y ratificadas; d) error en la valoración de la prueba respecto de la validez de los acuerdos adoptados en cuanto a su contenido.

Las partes apeladas se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se alega, en primer lugar, por el apelante la incongruencia de la sentencia, al entender que la sentencia recurrida ha declarado la nulidad de la Junta de Propietarios cuando ello no le ha sido solicitado por ninguno de los demandantes.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que " Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 ).

Es cierto que el suplico de la demanda interpuesta por MOSOL RENTA S.L. no contenía petición expresa de nulidad de la Junta, sino de algunos de los acuerdos adoptados en ella. Por el contrario, en el suplico de la demanda interpuesta por Fructuoso y Candelaria se contenía expresamente la siguiente petición: "que se declare la nulidad de pleno derecho de la junta general extraordinaria celebrada el 23 de Marzo de 2.006, y subsidiariamente, la nulidad de loa acuerdos adoptados en los puntos primero y segundo del orden del día......"

En consecuencia, no se aprecia incongruencia alguna en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, pues en ella se ha acordado, de conformidad con este último suplico, la nulidad de la referida Junta de Propietarios de 23 de Marzo de 2.006.

TERCERO.- Establece el artículo 16.2 de la LPH que "la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9 ".

Por su parte, el artículo 9.1.h) de la citada LPH establece que "se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales".

Y por último, el artículo 16.3 de la LPH dispone que "la citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias , con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados".

Es doctrina reiterada y mayoritaria que el incumplimiento de las normas de convocatoria de los comuneros a las juntas de propietarios son determinante de la nulidad radical de las juntas, dada la naturaleza imperativa de las normas que las regulan, y por atentar su infracción a los más elementales principios de audiencia en la toma de decisiones de los miembros de una comunidad, desde el momento en que la ausencia de convocatoria a un comunero a una junta para que pueda asistir a la misma y defender en ella sus intereses y sus derechos, así como para hacerse oír y poder, en su caso, convencer a los restantes copropietarios le sitúan al margen de la comunidad misma y supone la posibilidad de lesionar sus derechos e intereses desconociendo sus derechos inherentes a la condición de propietario. ( SSTS. 11-diciembre de 1.982 , 10 de octubre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.992 , 29 de octubre de 1.993 , 7 de mayo de 2.002 , 25 de Mayo de 2.003 , entre otras).

Ahora bien, como ya se dijo por esta Sala en sentencia de 7 de Julio de 2.004 , si bien es cierto, como señala la STS de 29 de octubre de 1993 , "la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado que siendo la normativa establecida en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 de carácter imperativo y, por ende, de necesario y obligado cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1965 , 7 de febrero y 27 de abril de 1976 , 11 de diciembre de 1982 y 10 de octubre de 1985 ), las normas que sobre convocatoria de juntas se denuncian como infringidas, contenidas en el art. 15 , tienen indudablemente carácter imperativo y su vulneración conllevaría una nulidad" por ello -según expresa más adelante la Sentencia que con cita de otra reiteramos- "ante el vicio de la convocatoria la junta fue nula" ( Sentencia de 25 de octubre de 1989 ), sin embargo esta doctrina ha pasado a la que determina la necesidad de impugnación, concretamente las sentencias de 25 de octubre de 1989 y la de 3 de febrero de 1994 , que es la línea por la que se está inclinando el Alto Tribunal en los últimos tiempos, dando preferencia a la norma especial de la LPH, necesidad de impugnar, esto es, declarando que son acuerdos o actos susceptibles de ser anulados, pero nunca nulos de pleno derecho, que no tiene lugar dentro del campo de la Propiedad Horizontal, postura que parece la más conforme con la nueva redacción del artículo 18 de la LPH , que no consta a esta Sala haya sido objeto de pronunciamiento específico, en el sentido de operar la nulidad radical sólo cuando se trate de acuerdos que infringen disposiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto para el caso de contravención y también cuando resulten contrarias a la moral, al orden público o impliquen fraude de ley ( STS de 26 de junio de 1993 , 19 de noviembre de 1996 y 9 de diciembre de 1997 ).

En el presente caso, la convocatoria se realizó por carta enviada por el Sr. Presidente de la Comunidad, sin que constara en la citada convocatoria la fecha en que se hacía la misma, es decir, se desconocía la fecha en que se depositaron las cartas convocando a la reunión Extraordinaria. Ya hemos visto como el artículo 16.3 de la LPH dispone que "la citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados ".

Sin embargo, es lo cierto que los demandantes asistieron a la referida Junta Extraordinaria, por lo que, cualquier defecto de convocatoria quedó subsanado con sus asistencias. En este sentido, la Sentencia AP Santa Cruz de Tenerife (sección 4ª) de 27 de Julio de 2.009 establece que "la citación a la junta tiene carácter recepticio, no importando tanto si fue enviada sino si se recibió y el interesado tuvo conocimiento cumplido de la convocatoria; así, si un propietario asiste a la Junta de forma personal o representado, esa sola presencia, aparte de no haber expresado objeción alguna al efecto en el momento de constituirse la Junta, subsana cualquier defecto formal que haya podido producirse en la citación, y ello, en base a que se considera que ha tenido perfecto conocimiento de la convocatoria y el contenido del orden del día, para lo que ha podido prepararse convenientemente".

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2.009 indica que "se considera contrario a la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil ) impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma".

Ahora bien, otra cuestión diferente es la relativa a la formación de las mayorías para las votaciones y las delegaciones de voto.

Indica el artículo 15.1 de la LPH que "La asistencia a la Junta de propietarios será personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario". Pues bien, las representaciones de los propietarios de las casas 3, 6 y 7 no se han acreditado debidamente, ni se han aportado a las actuaciones, sin que la posterior ratificación verificada por los citados propietarios pueda subsanar el defecto de la votación, pues cualquier defecto de la misma debió haberse subsanado en la siguiente reunión de la Comunidad de Propietarios, lo que no se verificó.

Dispone el artículo 19.3 de la LPH que "El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario. El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 9 . Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación".

No se ha obrado conforme determina el indicado precepto, pues en los días posteriores a la celebración de la Junta de Propietarios de 23 de Marzo de 2.006 , no se realizó ninguna subsanación de defectos, ni esa subsanación fue ratificada por la Junta de Propietarios posterior, pues lo que se hizo en esta última Junta fue ratificar los acuerdos adoptados en la Junta de 23 de Marzo de 2.006, pero no se ratificó ninguna subsanación, pues no se subsanó nada, tal y como exige el referido artículo 19.3 de la LPH .

Nos encontramos pues, con una Junta de Propietarios a la que comparece el Presidente manifestando ostentar la delegación verbal del voto de tres propietarios, originando la protesta e impugnación subsiguiente de los actores.

Esta Sala no desconoce la existencia de resoluciones de las Audiencias Provinciales en las que se admite la delegación verbal de los propietarios no asistentes a una Junta. Ahora bien, tal admisión debe entenderse siempre y cuando no se plantee por algún comunero la legalidad de la delegación, o se ponga en duda la misma, en cuyo caso debe procederse a la subsanación conforme a lo establecido en el artículo 19.3 de la LPH antes examinado. En el presente caso, el representante de MOSOL RENTA S.L., después de requerir al Administrador para que explicara la asistencia y representaciones a la Junta de 23 de Marzo de 2.006, manifestó "que no estaba de acuerdo con las representaciones y que quiere copia de las mismas. Asimismo anuncia que impugnará los acuerdos que se adopten en esta reunión".

En este sentido, como se dice en la sentencia de la AP de Barcelona (sección 16ª) de15 de Mayo de 2.007, "el que no existiese en este caso la delegación escrita no es óbice para que se considere representada debidamente a la actora en la junta de autos. El inciso "bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario" que se contiene en el primer párrafo del artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal , indica claramente que la delegación por escrito no es una formalidad exigible como requisito para la validez de la representación, sino simplemente un medio de acreditarla, de modo que si a los órganos de la comunidad les consta la representación podrán no exigir el escrito, por más que sea conveniente hacerlo siempre, en evitación de situaciones como la que aquí nos ocupa. Pero, discutida en juicio la cuestión, si se llega, como aquí ocurre, a la convicción de que existió la representación, no dejará de producir la misma sus efectos por la falta del escrito confiriéndola. Ese mismo punto de vista mantuvo esta sala en su sentencia de 10 de octubre de 2.002 , en que se declaró que el mandato verbal es válido, en principio, para actuar en una junta de propietarios, pero dejará de serlo si al comienzo de la sesión se requiere el acreditamiento" .

Al no tenerse por válidas las representaciones conferidas al Presidente de la Comunidad, las votaciones efectuadas en dicha reunión son nulas, y en consecuencia, los acuerdos adoptados en ella son nulos.

Esta Sala debe hacer la salvedad de que, entendiendo debidamente convocada la Junta de Propietarios de 23 de Marzo de 2.006, pero nulos los acuerdos adoptados en ella por inexistencia de los votos delegados de los propietarios de las viviendas 3, 6 y 7, el pronunciamiento procedente será el de decretar la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, es decir, de los tres acuerdos adoptados, y que fueron expresamente impugnados por los actores, y así lo solicitan, además, en su respectivos "suplicos". Lo que no deja de ser una ratificación íntegra de la sentencia de primera instancia, pues siendo nulos los tres acuerdos incluidos en el orden del día, es nula, por extensión, la propia Junta, por cuanto no hubo ningún otro acuerdo en dicho orden del día, es decir, todos los acuerdos fueron impugnados por uno u otro demandante, y todos ellos son declarados nulos por malformación de la mayoría precisa, al contar como válidos tres representaciones inexistentes.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso procede imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales (artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, con fecha de 2 de Julio de 2.008 , en los autos de Juicio Ordinario 725/06, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.