Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 847/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE TORROX.

JUICIO DE MENORES Nº 53 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 847 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 98/11.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 53 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torrox seguidos a instancias de Doña Ofelia representada en el recurso por la Procuradora Doña Mercedes Fernández Luque y defendida por el Letrado Don Daniel Urbano Villasclaras, contra Don Gines representado en el recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornes y defendido por la Letrada Doña Paloma Igartua Fesser pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torrox dictó sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil diez en el juicio de Menores nº 53 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Ofelia y en su representación el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Acosta contra DON Gines representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Téllez Gámez, debo declara y declaro las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales:

-Se elevan a definitivas las medidas adoptadas en el auto de Medidas Provisionales Derivadas dictado en la pieza separada de este Procedimiento de fecha 20 de julio del año 2009, con la excepción de la medida referente a ala pensión de alimentos.

-Se fija una pensión de alimentos en la cantidad de 160 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a la variación porcentual experimentada por el I.P.C.

Los gastos extraordinarios se sufragarán del modo siguiente:

Los que tenga origen médico, sanitario o farmacéutico siempre por mitad.

Los que tenga un origen lúdico o académico ( se entiende los académicos extraordinarios porque los académicos ordinarios están cubierto por el concepto de alimentos) y se hubiera acordado su realización por ambos progenitores o en su defecto, se hubieran autorizado judicialmente, serán satisfechos por mitad.

Los que tengan origen lúdico o académico (se entiende los académicos extraordinarios porque los académicos ordinarios están cubiertos por el concepto de alimentos) y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe , y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas. "(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el único objeto de este recurso de apelación, la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia para la hija, Lorena, que habría de aportar el padre a la madre en cuya compañía ha quedado la pequeña, de solo 3 años de edad, para la que la demandante pedía 300 euros mensuales, ofreciendo el demandado 150 y habiéndose fijado por la sentencia 160, alzándose contra ese pronunciamiento la actora que insiste en la cantidad inicial que pidió, alegando para ello que la cifra señalada no cubre las necesidades de la menor, vulnerando lo dispuesto por el artículo 146 del Código Civil que establece que habrá de ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades que quien los recibe.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos precisos que se reseñan en el apartado anterior, por lo que respecta al primer motivo de apelación, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de su cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen mas que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva que al efecto expresara en su escrito de interposición del recurso de apelación, no obstante lo cual procede reseñar la Sala de Apelación que en esa controversia suscitada entre las partes acerca de cuál debe ser la cuantía alimenticia a fijar a favor de la hija menor común Lorena, nacida el 28 de agosto de 2007, de 3 años de edad en la actualidad, las diferencias de base en la fase de alegaciones de las partes fueron sustanciales, situándose la cantidad ofrecida por el padre en justo la mitad de lo que le demandaba la esposa, y fijada la cantidad en 160 euros mensuales por la sentencia apelada la Sala llega a la convicción de que debería ser elevada dicha cuantía, conclusión a la que llegamos partiendo de que la cifra de 160 euros es realmente escasa, por lo que la mayor parte del esfuerzo corresponderá a la madre que tiene un sueldo mileurista como cajera de Mercadona; el pretexto del padre es que se encuentra en el paro, y ello es cierto porque así lo acredita con el justificante de la Consejería de Empleo, recibiendo una retribución de 658,16 euros mensuales, pero no es menos cierto que el padre es un hombre joven, acaba de cumplir 28 años de edad, y de su informe de vida laboral se desprende que es la primera vez que se encuentra en situación de desempleo, curiosamente a partir de que se le notifica la demanda el 5 de marzo de 2009, la fecha de inicio de la situación de desempleado es de 9 de marzo de 2009, y había venido trabajando con regularidad desde el 1 de diciembre de 1999, cuando aún era menor de edad, habiendo manifestado en el acto del juicio una cierta relajación en su actitud de búsqueda de empleo, y siendo su profesión de pintor muy propicia para ocuparse en la economía sumergida haciendo trabajos domiciliarios a particulares, razones por las que deberá extremas su diligencia para buscar el modo de contribuir a la alimentación de su hija, cuyo interés debe prevalecer al suyo propio hasta el extremo de podérsele exigir el sacrificio personal para que no le falta a la niña lo indispensable, y mientras esto ocurre, es procedentesubir su contribución para los alimentos de la menor a 200 euros mensuales, que se devengarán en los mismos términos en los que se fijaron para la anterior cantidad por la sentencia apelada.

TERCERO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Mercedes Fernández Luque, en nombre y representación de Doña Ofelia , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día dieciocho de mayo de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torrox en el Juicio de Menores nº 53 de 2009, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia para la menor en doscientos euros mensuales, confirmando el modo de abono y en todo lo demás la sentencia apelada, y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.