Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 430/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 430/2010

Autos no 1653/2009

Jdo. 1a Inst. no 4 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a once de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Leon , contra la sentencia dictada en los autos no 1653/2009, verbal (desahucio), seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de La Laguna, promovidos por don Nazario , representado por el Procurador don Francisco Toledano Toledano y asistido por el Letrado dona Sonsoles de Guillermo de Segundo, contra don Leon , representado por la Procuradora dona Carlota Falcón Lisón y asistido por el Letrado don David Henríquez Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Albano Padrón González, dictó sentencia el cinco de abril de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Toledano Toledano en nombre y representación de D. Nazario , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de D. Leon , condenando al demandado D. Leon a que lo deje libre y expedito, a disposición del actor, con el apercibimiento de que será lanzado a su costa si no lo verificase. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente juicio al demandado vencido."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en relación con las alegaciones del recurrente desarrolladas en el escrito de interposición del recurso, aunque las partes no han cuestionado el procedimiento, no obstante es oportuno senalar que después de la reforma introducida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el juicio verbal al que se remite la llamada ahora cesión en precario (art. 250.1.2 ), situación de precariedad, según la Exposición de Motivos de la Ley, apartado XII , ya no tiene el carácter sumario que se predicaba del juicio de desahucio en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario, según el referido apartado XII de su Exposición de Motivos, al senalar que en la nueva regulación no configura como sumarios este tipo de procesos, en la medida en que la Ley estima muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas y finalice con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada. Así pues, ya no concurre en este procedimiento la razón de sumariedad que proclama la norma del art. 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y lo cierto es que este procedimiento no está contemplado expresamente en dicho precepto, de manera que el planteamiento adecuado del asunto reside en determinar la viabilidad de la acción de desahucio por precario ejercitada por el actual propietario de la finca, en la consideración de los motivos de oposición procesal articulados por el demandado con independencia de su naturaleza.

SEGUNDO.- En tanto que la parte apelante viene a discrepar, en resumen que puede hacerse del escrito de interposición, de la apreciación efectuada por la sentencia de la primera instancia, que estimó en su integridad la demanda de desahucio, de los hechos y de las consecuencias jurídicas que de los mismos se derivan, ha de comenzarse por senalar que las excepciones procesales opuestas por la parte demandada son resueltas correctamente por la referida sentencia, excepciones en las que insiste el recurrente, puesto que respecto de la falta de legitimación activa, cabe anadir que en tanto que excepción procesal o legitimación "ad processum" que equivale a la falta de capacidad procesal (art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), resulta improcedente, y si se pretende alegar una eventual falta de legitimación ad causam, ya se considere esta última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación "ad causam" con la falta de acción, en principio como es sabido está legitimado con carácter general para desahuciar cualquier persona con derecho a la posesión de la finca ( SSTS 2-6-1975 y 27-11-1985 ), legitimación activa que no falta precisamente por el hecho de que la posesión se base en la propiedad, como en este caso, pues no se puede cuestionar el ius possidendi del actor en tanto que propietario, justificada documentalmente, cuando lo que se pide en la demanda, con toda claridad, es la tutela para la simple recuperación posesoria de la finca, aunque en este caso sin duda que es cuestión de estrecha relación con el fondo del asunto ( SSTS de 18-3-1993 , 2-9-1996 , 31-3-1997 , 16-5-2000 y 16-5-2002 ) sobre la que se dirá más adelante.

En cuanto a los parientes del demandado que ocupan la finca, no tienen un derecho a poseer y como ha reconocido uno de ellos con su testimonio prestado en la vista, se encuentran en la finca por tolerancia del demandado del que deriva su situación de precario, lo que constituye la esencia de la acción ejercitada, por lo tanto, falta el presupuesto primordial del litisconsorcio, y además en realidad por el demandado se opone un derecho de propiedad, como veremos, cuya ostentación sólo el demandado esgrime, por lo que los parientes que ocupan la finca no tienen el interés directo en el pleito que exige la figura del litisconsorcio sino derivada del demandado como precarista, como ya dijo esta Audiencia Provincial, en sentencia de la Sección 4a de 2-6-2003, que cita otra sentencia de la Audiencia de 6-2-1990 : "la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario", y que "que la excepción de litis pasivo concurre solo cuando es absolutamente necesaria la presencia en las actuaciones de más personas de las que han sido demandadas, siendo así que las acciones posesorias pueden ejercitarse contra cualquiera de quienes perturben o niegue el derecho defendido por el actor, careciendo la condición de precarista de la cualidad de co-poseedor que en su caso puede conllevar la necesidad de demandar a todos los poseedores del inmueble".

TERCERO.- Partiendo de que de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es al ocupante de la finca al que corresponde la prueba del título legitimador, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala es suficiente con decir, respecto de la motivación de fondo que incide en la existencia de dos viviendas, una más alzada por el demandado de la que no hay constancia registral, no puede hablarse hoy de indeterminación ni de falta o invalidez del título del actor, pues precisamente en anterior pleito, juicio ordinario, entre las mismas partes, promovido por el hoy demandado, se resolvieron plenamente estas cuestiones, así, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, de fecha 18-12-2007, en cuyo fundamento tercero se expresa que la finca embargada fue tasada de acuerdo con la realidad extra registral y, como tal, se sacó a subasta, por lo que el demandado adquirió la finca atendiendo a la existencia física de esa segunda planta sobre el inmueble registrado y con independencia de lo reflejado en el Registro de la Propiedad; y al reafirmar la sentencia de la Audiencia de 26-9-2008 , confirmando la del Juzgado, en su fundamento segundo, que "las viviendas estaban construidas cuando se trabó el embargo sobre la finca, el embargo que se traba sobre una determinada finca registral, propiedad del deudor, afecta a todo lo que en la misma está unida a ella de una manera fija, de suerte que no pueda separarse sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto, que sea domino del deudor y no pueda ser enajenado, salvo que expresamente se precise otra cosa"; de modo que si bien no puede operar el efecto negativo de la cosa juzgada, impeditivo de este proceso posterior, porque la sentencia anterior no decidió sobre la cuestión controvertida en este ( STS de 24-1-2006 , por ejemplo), cosa distinta es que debe producirse el efecto de la sentencia anterior como efecto prejudicial positivo de la cosa juzgada (art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La STS de 18-3-1999 , en relación con el efecto prejudicial positivo, en un supuesto en que la sentencia anterior no constituía cosa juzgada material, conforme al art. 1252 del Código Civil , dijo que lo resuelto ha de respetarse y resulta vinculante para ulteriores procesos, por tratarse de cuestión controvertida judicialmente en forma definitiva, operando en el sentido de no poder discutirse en pleito posterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido decidido en sentencia firme precedente. En el mismo sentido, las SSTS de 1-12-1997 y 27-4-2005 . Sin duda que en ese caso, ha de estimarse que debe operar este efecto y no cabe resolver ahora en contrario.

En consecuencia, no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente sin necesidad de más planteamientos, al carecer las alegaciones de la apelante de relevancia para desvirtuar lo argumentado.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 d La Laguna en los autos no 1653/2009; confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.