Sentencia Civil Nº 98/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 477/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-09/010153

A.p.ordinario L2/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl 477/10

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) /

Autos de Pro.ordinario L2/ 448/09 (e)ko autoak

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Recurrente / Errekurtsogilea: Milagros

Procurador / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado / Abokatua: JESUS MARTIN DE ANDRES

Recurrido / Errekurritua: ESTUDIO TRES GALDAKAO S.L.

Procurador / Prokuradorea: ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado / Abokatua: JAVIER VIDARTE FERNANDEZ

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SENTENCIA Nº98/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO 448/09 sobre reclamación de cantidad, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, y del que son partes como demandante, ESTUDIO TRES GALDAKAO, S. L. , representado por la Procuradora, Dª ANA VIDARTE FERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. JAVIER VIDARTE FERNÁNDEZ , y como demandada, Dª Milagros , representada por el Procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIÉRREZ y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO VALDELANDE MANTECA , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 22 de junio de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: Estimar en parte la demanda formulada por la entidad "Estudio Tres Galdakao, S.L." contra doña Milagros y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de trece mil novecientos siete euros con ochenta y nueve céntimos (13.907,89 €), suma que devengará el interés al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del completo cumplimiento de lo acordado. Sin expresa imposición de las costas procesales ocasionadas

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Milagros y se dedujo impugnación por la representación de Estudio Tres Galdakao S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación de Dª Milagros .- Se alza esta recurrente frente a la sentencia apelada - que ha estimado parcialmente la demanda frente a la misma interpuesta por Estudio Tres Galdakao S.L. en reclamación del precio que resta por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra autos - impugnando la desestimación que se ha dado, también parcial, de las causas de oposición de esta parte a la pretensión adversa. En concreto se sustenta el recurso en la negativa de la propiedad a aceptar modificaciones realizadas sobre el proyecto inicial en cuanto alteran el precio presupuestado, incidiendo en que tales modificaciones fueron además motivadas por observaciones y recomendaciones del contratista; y se impugna la valoración dada a las deficiencias de ejecución de la obra señalando que si es posible la objetivación de los defectos igualmente es posible la objetivación de su coste de reparación a efectos de una compensación sin perder de vista los costes de cada uno de los defectos alegados en relación al coste que se cifra por cada uno de ellos en el presupuesto que consta en autos. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se revoque la que es objeto del mismo y se dicte otra en lo términos expresados en el suplico de la contestación a la demanda con expresa imposición de las costas a la demanda.

SEGUNDO.- En relación a las alegaciones que atañen al precio que ha sido estimado por incremento de obra, incremento este último que en definitiva aquí se ha constatado y que no se cuestiona en esta alzada, no cabe sino reiterar los razonamientos en la sentencia apelada puesto quesi característica del contrato de arrendamiento de obra por ajuste o precio alzado, regulado en el artículo 1593 del Código Civil , es la invariabilidad del precio según lo contratado y la asunción del riesgo por el contratista, es doctrina jurisprudencial pacífica que el artículo 1593 del Código Civil lo que permite es la posibilidad de modificar el presupuesto cerrado cuando existe un exceso de obra, autorizando al contratista a percibir el importe de ese exceso siempre que se haya consentido por el comitente, autorización para cuya acreditación no se exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación verbal o incluso tácita o implícita revelada por hechos concluyentes cual es la aceptación de lo ejecutado, lo que igualmente es predicable respecto de las mejoras introducidas, sentido en que se pronuncian, entre otras, SSTS de 4 de abril de 1981 , 23 de noviembre de 1987 , 10 de junio de 1992 , 26 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2002 , 4 de marzo de 2003 y 27 de febrero de 2004 , que literalmente expresa: "Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito"; habiéndose expresado ya en STS de 28 de marzo de 1996 que " si no se resarce al contratista, el dueño de la obra se enriquecería injustamente con el aumento de obra, en la misma medida en que aquél se empobrecería."

Y en este sentido no procede la exoneración de pago que se pretende puesto que el exceso de obra resultó evidente a esta apelante, quien resulta de lo actuado y así se razona en la sentencia recurrida acudía frecuentemente a la obra, tomando información puntual sobre su desarrollo, de tal manera que no puede pretender ahora no abonarla por más que sostenga que el incremento fue a indicaciones del contratista cuando en todo caso pudo rechazarlo, siendo que tampoco resulta verosímil, y desde luego no se ha probado, que aquél asumiera que los correlativos incrementos de coste fueran a su cargo.

TERCERO.- Por otra parte, encontrándonos en sede de contrato de arrendamiento de obra conviene recordar que es éste un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial dos excepciones en cuya virtud el comitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame: una de contrato no cumplido, " non adimpleti contractus", cuando el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición y otra de contrato no cumplido adecuadamente, cuando la ha entregado de modo defectuoso " exceptio non rite adimpleti contractus ", por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art.1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa (art.1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional. Habiendo de matizarse, por cuanto la exceptio non rite adimpleti contractus no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria, suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras).

Pues bien, siendo esto último lo que aquí acontece hemos de precisar que en cuanto excepción de esta parte recurrente a ella competía probar en el proceso no solo las deficiencias que afirma en la ejecución de la obra sino también el importe de su reparación o la minoración procedente, lo que no ha realizado no habiendo instado tan siquiera una cantidad concreta, careciéndose así de cualquier dato para obtener una cuantificación. De forma que no existe motivo alguno para alterar el importe establecido en la sentencia de primera instancia a favor de esta parte recurrente.

Todo lo cual, unido a lo razonado precedentemente conduce a la íntegra desestimación de este recurso.

CUARTO.- Impugnación deducida por la representación de Estudio Tres Galdakao S.L. .- Se impugna por esta representación la deducción del precio reclamado del importe de 663,93 euros que se aprecia por el juzgador a quo deben ser incluidos dentro del presupuesto y no considerados incremento susceptible de facturación diferenciada, sosteniendo frente a ello que las partidas de referencia no fueron inicialmente presupuestadas y que se ejecutaron en beneficio de la propiedad. Y se impugna también la cuantificación de las deficiencias en la sentencia de primera instancia en 1.500 euros, que han sido deducidos de la reclamación, al no haberse acreditado por la contraparte el importe correspondiente. Se insta así la íntegra estimación de la demanda con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

QUINTO.- Alegaciones de esta parte que no van a prosperar en lo que hace al primer motivo de impugnación que se refiere a las concretas partidas de aceleración de secados, pintar pletinas interior escaparate, trabajos varios del gremio de pintura y pintura en zonas del techo del garaje.

El perito Sr. Baldomero , quien las excluye en su dictamen, explica en el acto del juicio ( minutos 41 y ss del 4º CD que lo documenta ) que la aceleración de secado tiene que ver con el propio procedimiento de actuación del gremio y los trabajos varios del gremio de pintura: limpieza y rejunteo, repasar roces etc.. no son sino propios remates y acabados que éste debe asumir, lo que presentándose más que razonable no ha sido desvirtuado por otros medios probatorios; y observamos que el presupuesto contempla el pintado íntegro de paramentos verticales sin otra exclusión que las traseras muebles estantes por lo que no se ofrece razón para que no hubiera de contemplar las pletinas del escaparate en lo que no se presenta sino un correcto y exigible acabado. Entendemos así que por estos conceptos no cabe facturación aparte de lo presupuestado.

Y según las manifestaciones del jefe de obra de la contratista, Sr. Fausto , en el acto del juicio ( minutos 21 y ss del 3er CD ) el pintado en zonas del techo del garaje comunitario obedeció a requerimiento de la Comunidad de Propietarios ante una fuga de agua provocada por la contratista, siendo asumido sin más por ella aun con discrepancias en cuanto a su causa, de forma que no resultando de lo actuado que se procediera a este pintado a requerimiento de la Sra. Milagros ni tampoco por causa imputable a la misma no es dada repercusión a la demandada, quien no obtiene beneficio alguno con la ejecución de esta partida.

SEXTO.- El que sí va a ser estimado es el segundo motivo de impugnación según lo que ha quedado razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, ya que la ausencia probatoria en quien debía acreditar, como ya hemos indicado anteriormente, no solo las deficiencias que sostiene en la ejecución de la obra contratada sino también la minoración procedente a las mismas conduce al rechazo de su excepción ( artículo 217 1º LEC ), siendo que no puede deducirse sin mayor dato que lo justifique un importe determinado del precio de un trabajo que en definitiva ha sido recibido y aceptado por la propiedad, no siendo admisible tampoco, como se razona en la sentencia apelada diferir su prueba a ejecución de sentencia dados los términos del artículo 219 LEC .

La cuantía a favor de esta parte queda así fijada en 15.407,89 euros; siendo de aplicación el artículo 576 LEC desde la fecha de la resolución de instancia para la cantidad en la misma reconocida y en su exceso desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia con su recurso; no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas con la impugnación ( artículo 398 LEC ).

OCTAVO.- Devuélvase a la parte impugnante la totalidad del depósito constituido para impugnar ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Milagros y estimando parcialmente la impugnación deducida por la representación de Estudio Tres Galdakao S.L. contra la sentencia dictada el día 22 de junio de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 448/09 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de fijar la cuantía que debe abonar Dª Milagros a Estudio Tres Galdakao S.L. en concepto de principal en 15.407,89 euros, siendo de aplicación el artículo 576 LEC desde la fecha de la resolución de instancia para la cantidad en la misma reconocida y en su exceso desde la fecha de la presente resolución; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia con su recurso; no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas con la impugnación

Devuélvase a la parte impugnante la totalidad del depósito constituido para impugnar.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.