Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 492/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00098/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2011

SENTENCIA Nº 98/12

Ilmos. Srs:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio de divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, bajo el nº 927/2009, Rollo de Sala nº 492/2011 , entre partes, de una como demandado-apelante don Gumersindo , representada por el Procurador Sra. Carmen Serra Llull y en su defensa la Letrada Sra. Pol Gual, y de otra, como demandante-apelada doña Luz , representada por el Procurador Sra. Juana Mª Serra Llull. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, en fecha 25-11-2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la procuradora D. Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de D. Luz , y en consecuencia, declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 23 de febrero de 1991 en la localidad de Cali, (Colombia) entre D. Luz y D. Gumersindo quedando revocados todos los poderes y consentimientos que mutuamente se hubieran otorgado, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Natalia, a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

2.- Se reconoce a favor del padre el derecho de visitar a su hija, Natalia, de forma libre y flexible, pudiendo el padre relacionarse con la misma en el tiempo y modo que concuerde con ella, respetando su voluntad.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM000 , NUM002 de Lloseta, a la madre, D. Luz , junto a sus hijos, Alejandro y Natalia.

4.- D. Gumersindo abonará en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes la cantidad 400 € mensuales (200 € para cada uno de los hijos), cantidad que se hará efectiva por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que a tal efecto indique D. Luz .

Dicha cantidad se actualizará anualmente desde la fecha de la sentencia, en base a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa su justificación documental.

5.- D. Gumersindo deberá abonar el 50% de las cuotas que mensualmente se devengan del préstamo hipotecario suscrito el 5 de julio de 2006, que grava el domicilio familiar, así como el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito en fecha 29 de mayo de 2009, que también grava el domicilio familiar y que, transcurrido el plazo de carencia, comenzarán a devengarse en mayo de 2012.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Febrero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado interesando su revocación parcial y que se fije la pensión de alimentos para los hijos menores de edad, en 100 o 150 euros mensuales para los dos y no tener que abonar el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito en fecha 5 de julio de 2006 que grava la vivienda familiar , ni el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito en fecha 29 de mayo de 2009, que también grava el domicilio familiar y que comenzara a devengarse en mayo de 2012.

SEGUNDO .- Pues bien, la sentencia recurrida fija en 400 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio aun menores de edad, Alejandro y Natalia y, como vimos, el padre interesa se rebaje hasta la cantidad de 100 o 150 euros al mes. Para ello aduce la imposibilidad de hacer frente al pago de la misma.

Sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( art 146 cc ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El padre recurrente dispone de ingresos económicos pues, según consta en las actuaciones, como trabajador de Construcciones Llabres Feliu está incurso en un ERE de carácter temporal de seis meses de duración percibiendo la correspondiente prestación por desempleo, admitiendo que sus ingresos mensuales ascienden a 900-1000 euros. La prueba practicada en esta alzada ha revelado que la prestación por desempleo es de 32,87 euros al mes, y los días reconocidos son 720.

Es cierto que debe hacer frente a una serie de gastos, gastos que no son muy diferentes a los que deben afrontar muchos ciudadanos, y otros relacionados con un vehículo audi de su propiedad, ninguna prueba hay de que sea un regalo, y un focus a los que llegó con posterioridad al dictado de la sentencia que nos ocupa.

El deber de alimentos a los hijos, es de derecho natural , inherente a la patria potestad que ostenta ( art 145 cc ) y de rango constitucional art 39.2 constitución , de suerte que salvo constancia fidedigna en autos de la absoluta carencia de ingresos no puede eximirse al progenitor de prestarlos, La cantidad ofrecida por el padre supone casi una exención de la obligación de alimentos, y no cubre ni siquiera el mínimo vital o mínimo imprescindible de subsistencia, siendo así que las obligación de alimentos deben satisfacerse con prioridad a cualquiera otra voluntariamente asumida por el progenitor, aun cuando ello le suponga un gran esfuerzo económico. No debemos olvidar que la madre de los menores tampoco goza de una buena situación económica, pues en la actualidad está desocupada y solo percibía una ayuda económica, que según manifiesta en esta alzada ya no percibe en la actualidad

TERCERO .-Los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda que fue conyugal propiedad de ambos cónyuges deben ser satisfechos por ellos conforme a lo pactado con la entidad bancaria correspondiente, no obrando en las actuaciones base para alterar dicho pacto. El hecho de que el uso de la citada vivienda haya sido atribuido a los hijos y a la esposa no le exime del pago. Hacer recaer exclusivamente sobre la esposa la obligación de pago conllevaría además un incremento de la pensión de alimentos, pues la obligación de proporcionar vivienda forma parte integrante de dicha obligación, de suerte que la petición cuya finalidad es aumentar el liquido disponible del recurrente no se vería en ningún caso cumplida de accederse a dicha pretensión, pues no debemos olvidar que el pronunciamiento sobre los alimentos de los hijos menores de edad es de orden público, no estando el juzgador vinculado a las peticiones de las partes.

CUARTO .-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Mª Carmen Serra Llull, en nombre y representación de don Gumersindo , contra la sentencia de fecha 25-11- 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, en los autos Juicio de divorcio nº 927/09, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.