Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 790/2010 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 790/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 788/09

Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 98

En Barcelona, a 28 de febrero de 2012.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. ANTONIO RECIO CORDOVA, D. RAMON VIDAL CAROU y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 790/2010, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19-07-2010 en el procedimiento nº 1833/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el que es recurrente COMPLETA 2, S.L. y apelado TECSOLCAT, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación TECSOLCAT, S.L. contra la entidad COMPLETA 2, S.L., debo condenar y condeno al demandado COMPLETA 2, S.L. a pagar a la actora la cantidad de 20.830,07 euros más 16% IVA más los intereses que corresponden desde la interpelación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la mercantil COMPLETA 2, S.L. , parte demandada , que alega error en la valoración de la prueba, en falta de valoración de la documental aportada, solicitando su absolución, al entender acreditados los defectos en la obra ejecutada por la demandante.

La sentencia recurrida estima en parte la demanda condenando a la hoy recurrente a la cantidad de 20.830,07 euros más 16% IVA más los intereses que se determinan, cantidad que resulta del material proporcionado a la demanda, y por la obra ejecutada por la actora.

SEGUNDO.- La hoy recurrente, COMPLETA 2, S.L., encargó a la actora-apelada, TECSOLCAT,S.L., unos trabajos para la pavimentación del aparcamiento del centro comercial Eroski de la Avenida Cardenal i Barraquer de la ciudad de Tarragona. Las partidas que se reclaman en la demanda, correspondiente al presupuesto aceptado por las partes, son: 1.1 a materiales servidos por la actora a la demandada, para que la misma demandada ejecutará la regularización del suelo, en importe de 5.359,75 euros; 1.2 partida de trabajos de impermeabilización por importe de 8.202,15 euros; y partida 2 que corresponde al recrecido por 8.513,22 euros, en que ya se descuenta en la demanda el ulterior sellado, dado que éste no se realizo finalmente.

En primer término, debemos indicar que la oposición de la demandada-recurrente es por razón de la defectuosa ejecución de los trabajos realizados por la actora; en consecuencia, debe proceder la condena por los materiales suministrados para que la demandada procediera a la regularización del suelo, con el descuento realizado en la instancia, de materiales extras no probados, que tampoco ha sido objeto de recurso por la contraparte. Por lo que, conforme al presupuesto procede confirmar la condena al material que resulta del presupuesto aceptado por las partes, que conforme la factura aportada de documento nº 3 con la demanda, asciende al importe de 4.748,78 euros (IVA incluido), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

TERCERO.- En segundo lugar, procede entrar en las partidas reclamadas que obedecen a la ejecución de la obra de impermeabilización y recrecido que realizó la actora, y que la demandada se opone a su pago en virtud de su mala ejecución, que obligó a realizarlas de nuevo.

Se alega error en la valoración de la prueba, y principalmente en falta de valoración de la documental aportada.

Debe estimarse el error aludido, pues no se considera en la sentencia, parte de la prueba practicada que resulta relevante para la resolución del litigio. Pues la relación entre las partes en obra de pavimentación del aparcamiento del centro comercial, se trata de una obra que viene incluida en la mayor que comprende el Proyecto de Restyling del Centro Comercial Parc Central de Tarragona, en que la propiedad es ING Inmuebles, S.A.U., y la dirección de la obra que la supervisaba era la empresa Integral, S.A. -Consultoría, Arquitectura, Ingeniería, Management-; en que se contrató a la recurrente Completa 2, S.L. para realizar determinados trabajos, y en uno de ellos, el de autos, subcontrató a la apelada. Todo ello conforme resulta de la documental aportada sobre el Proyecto de Restyling del Centro Comercial Parc Central de Tarragona, en las correspondientes actas levantadas por la propiedad, Integral S.A., y en que consta la recurrente.

Dicha prueba documental aportada por la demandada no ha sido valorada en la sentencia de instancia, cuando siendo redactadas las Actas de la obra general del centro comercial, y la particular que nos ocupa, por tercero sin interés en el pleito. Así en el Acta de Obra nº 25 de 14 de enero de 2009 (doc. 17 de la contestación), en su página 5, al tratar de la obra de sobrecubierta dice que: tras la realización de su inspección se aprecia que en algunos puntos persisten las filtraciones, y que se establecen los siguientes pasos a seguir para la finalización de los trabajos: -se procederá a la demolición completa del mortero de resinas aplicado, ya que no ha fraguado correctamente, -se procederá a repasar la impermeabilización de pintura de poliuretano mediante una nueva mano de pintura, -se aplicará de nuevo el mortero de nivelación a base de resinas; esta vez con tiempo suficiente para su correcto fraguado, -se terminará aplicando dos capas de pinturas de poliuretano con geotextil intermedio entre ambas, con tratamiento de agarre que pueda asegurar la estanqueidad en el encuentro con el perfil metálico de la junta. Y acordando un plazo de ejecución de estos trabajos, para afectar en lo menos posible el fin de semana en el Centro Comercial, por lo que, el tiempo también era un elemento importante, como alega la apelante, no apreciado en la instancia.

Por lo que, contra lo que se concluye por la Juez a quo, si bien no se documentó la estanqueidad entre las aquí litigantes, y de ahí que considere que era válida pues si no se hubiere documentado; no tiene en consideración la Juez a quo, que si que se documentó por la consultoría de arquitectura que dirigía el total proyecto, y con las conclusiones que se reflejan en la mencionada Acta de Obra.

Y, en el Acta de Obra ulterior, la nº 26 de 29 de enero de 2009 (doc. 18 de la contestación), en su página 4, al tratar de la obra de sobrecubierta dice que: Se ha iniciado la demolición completa del mortero de resina aplicado, ya que no fraguo correctamente en su momento, y entre otras consideraciones, solicita a la recurrente que permanezca alerta para actuar en caso de filtraciones (constando fotografías ilustrativas del mal hacer de la obra). Dicha acta pone de manifiesto el inició de las obras de demolición, es decir, de rehacer lo ejecutado por la actora.

Dichas Actas de Obra, vienen avaladas además, por más prueba documental no valorada en la instancia, entre ella el reportaje fotográfico aportado, el cual es ilustrativo de la defectuosa ejecución (folios 91 a 105), fotografías algunas de ellas que se recogen en el acta. Las fotografías aportadas en dichos folios, exhibidas a los distintos testigos de ambas partes han sido reconocidas por los mismos.

La oposición al pago de la factura no es cuestión que se oponga por primera vez en la contestación a la demanda, sino que se aporta por la recurrente burofax remitido y entregado a la actora (doc. 13), en que, entre otras muchas consideraciones, se refiere a la mala ejecución realizada, y de la improcedencia de la factura, reservándose el derecho de emprender las acciones para la reclamación de los daños y perjuicios causados.

Y, conforme al Acta de Obra hemos visto que la primera de ellas, se indicaba la necesidad de la demolición de lo realizado, y en la ulterior, que se habían iniciado las obras de demolición completa del mortero de resina aplicado. La recurrente aporta junto a la contestación a la demanda las facturas de dos empresas que intervinieron en la reparación de la obra ejecutada por la actora (docs. 19 a 23). De las dos empresas, comparece en juicio, el representante de una de ellas, el Sr. Marcelino , quién declara en juicio que por encargo de la recurrente realizó la reparación del pavimento del aparcamiento del Eroski, reconociendo, tras su exhibición, sus facturas y las fotografías señaladas ut supra; declarando que los trabajos eran para reparar la losa de cemento que se puso mal, que reparó alguna gotera, y que fue a reparar porque estaba en mal estado. La Juez a quo dice en la sentencia que "Valorando, que la demandada alega que tuvo que contratar a terceros para rehacer los trabajos, que propuestos como testigos por ella, renunció a los mismos, sin que se hubieran ratificado sobre los presupuestos y facturas aportadas", error en la valoración de la prueba alegada por el demandado, pues si compareció en juicio uno de ellos, ratificando las facturas.

A lo que debemos añadir el informe pericial aportado por la demandada, y defendido correctamente en juicio por su autora, sin constar pericial de la contraparte sobre una posible bondad de los trabajos realizados.

En definitiva, de la prueba practicada, pues tampoco puede atenderse a la existencia de contradicción entre los testigos, dado que el director de proyecto de obra de la actora dice que una vez terminada la obra ya no volvió a la misma, por lo que, no pudo apreciar el defectuoso fraguado; reconociendo que tuvieron una reunión en que comentaron varias cosas, pero que no recuerda, lo que tampoco ayuda a considerar otras opciones sobre la ejecución.

En definitiva, ha quedado demostrada la defectuosa ejecución de la obra realizada por la demandante, y que conllevó la necesidad de realizarse de nuevo por la demandada, por exigencias de la consultoría de arquitectura, directora de la total obra del Parc Central.

Conforme nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 : "Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.".

Excepción en su sentido sustantivo y procesal, que pone de manifiesto la meritada sentencia del Tribunal Supremo, que aquí debe acogerse, dado que resulta acreditado, el defectuoso cumplimiento del contrato que obligó a la demandada a realizarla de nuevo mediante otros industriales -previa demolición de lo mal hecho-, por lo que, no procede la reclamación de la factura por las partidas de ejecución de los trabajos reclamados.

En consecuencia, se estima en parte el recurso deducido, en relación a la obra ejecutada, y en consecuencia, solo procede la condena a la recurrente por el material suministrado por la actora, en el importe indicado de 4.748,78 euros (IVA incluido), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

CUARTO.- Sin imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes al ser estimado en parte el recurso de apelación ( art. 398.2 de la LEC ).

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMPLETA 2, S.L., contra la Sentencia dictada el día 19-07-2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona , que debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de reducir la condena a la recurrente al importe de 4.748,78 euros (IVA incluido), más los intereses legales desde la interpelación judicial; sin costas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.