Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 210/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 210/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SANT BOI DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 302/2010

S E N T E N C I A Nº 98/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 302/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sant Boi de Llobregat, a instancia de Dª. Ruth , representada por la procuradora Dª. LORENA MORENO RUEDA y dirigida por la letrada Dª. ESTHER FERNANDEZ CONEJO, contra D. Constancio , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por el letrado D. ARMANDO GALAN PASTOR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por de Doña Ruth representada por el Procurador D. Uriel Pesqueira Puyol contra Don Constancio representado por la Procuradora Dª. Anna María Bernaus Vidorreta, debo decretar y decreto el establecimiento de un régimen de guarda, custodia y alimentos respecto a su hijo menor Izar, consistente en la adopción de las siguientes medidas:

1. La atribución de la guarda y custodia del menor Izar en favor de su madre, Doña. Ruth , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Los progenitores podrán fijar libremente el régimen de visitas del menor que más le beneficie y a falta de acuerdo, se fija un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio Don. Constancio , de su hijo Izar, consistente en:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas, con pernocta. La recogida del menor la efectuará el padre en el centro escolar y la entrega la efectuará en el domicilio materno.

Los días festivos entresemana, corresponderá uno a cada progenitor y cuando corresponda al padre cuidará de recogerlo a la salida de colegio hasta la mañana del día siguiente que lo dejará en el centro escolar, pudiendo pernoctar el menor con el padre.

Cuando la fiesta intersemanal o puente escolar, se encuentre justo antes o después del fin de semana, se incorporará al mismo y el hijo lo pasara con el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

3. Un día entre semana, que salvo acuerdo distinto entre las partes, será el miércoles, con pernocta, desde la salida del colegio al día siguiente a la entrada al colegio. La entrega y recogida la efectuará el padre en el centro escolar.

4. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, semana blanca (o periodo no lectivo que se establezca en el calendario escolar que tenga la consideración de vacaciones escolares) y un mes de las vacaciones de verano (julio o agosto) correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los años impares. La entrega y recogida del menor deberá efectuarse en el domicilio materno.

5. El padre Sr. Constancio , deberá pagar una Pensión de Alimentos para su hijo Izar, de doscientos euros mensuales (200,00€), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la actora Sra. Ruth , designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que actualizable anualmente según las variaciones del Índice de Precios al Consumo, así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor, conforme se ha establecido en el fundamento 3º de la presente resolución.

En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Ruth .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que se amplie la pensión de alimentos del hijo común e las partes IZAR, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 400 euros mensuales en lugar de los 200 euros mensuales señalados en la resolución recurrida.

La suma indicada como pensión de alimentos en la sentencia del primer grado jurisdicional, coincide con la establecida en el Auto de medidas provisionales de 17 de junio de 2010.

La recurrente aduce en su recurso de apelación que, el demandado tiene una mayor capacidad económica que la reflejada en el proceso, que ha mejorado la misma desde el Auto de las medidas provisionales coetaneas al proceso principal, y que ha dejado de abonar la cobertura sanitaria de su hijo, por mutua que pagaba el mismo en cuantía de 50 euros mensuales.

SEGUNDO.- La pretensión deducida por la apelante ha de ser plenamente desatendida. El demandado percibe una pensión de incapacidad permanente absoluta de 374,08 euros mensuales, sin que conste acreditado cualquier otro ingreso por actividad laboral, dado que la prestación que recibe es por estar impedido para el desarrollo de cualquier actividad en interés propio o por cuenta ajena.

Reside en una sede domiciliaria junto a su actual compañera sentimental y la madre del mismo, que contribuyen a la atención de los gastos de la vivienda, sin cuya ayuda o colaboración no podría soportarlos.

El menor tiene gastos de escolarización de 70 euros mensuales, debiéndose atender además el resto de sus necesidades comprendidas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña.

El menor tiene cubierta la necesidad de habitación, propiamente alimenticia, al residir en el domicilio de los abuelos maternos. La demandante, en el tiempo de la tramitación del proceso se encoentraba en situación de desempleo, desconociendose en la actualidad si ha accedido de nuevo al mercado laboral.

Es lo cierto que con la capacidad económica que tiene el demandado, derivada de la pensión de invalidez permanente absoluta, no podría atender, por excesiva, la pensión de alimentos postulada en el recurso de apelación, considerando este Tribunal aquilatada la pensión señalada en la sentencia apelada, respecto a la que ha prestado su conformidad el obligado, que no se ha alzado contra la sentencia resolutoria del proceso.

En consecuencia, y vistas las necesidades del menor, y la capacidad económica del alimentante, procede entender que la pensión establecida se atempera a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña.

TERCERO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la no concurrencia de dudas de hecho o de derecho que determinen la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL, en nombre y representación de DOÑA Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat, en fecha 30 de septiembre de 2010 , en juicio declarativo verbal, número 302/2010, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.