Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 4/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00098/2012

S E N T E N C I A Nº 98

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: IMPUGNACIÓN ACUERDOS COMUNITARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: CINCO DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 4 de 2012, dimanante de Juicio Ordinario nº 639 de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2011 , siendo parte, como demandantes-apelantes D. Gerardo , quién actúa en su propio nombre y a favor de la Comunidad de Bienes formada con Doña Elvira ; D. Luis y D. Abelardo , como integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB., de Miranda de Ebro, y actuando también en Beneficio de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION001 NUM000 , de Miranda de Ebro, y D. Evaristo , quién actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 NUM000 , de Mirada de Ebro; representados en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendidos por el Letrado D. Ramiro Robador Abrigar; y de otra, como demandadas-apeladas COMUNIDAD PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION001 NUM001 , NUM002 ,, NUM003 , y NUM000 ; y CALLE000 NUM004 , DE Miranda de Ebro, representadas en este Tribunal por el Procurador D. Francisco Javier Villamar Cantera y defendidas por el Letrado D. Ángel Fernández de Arangui.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Yela Ruiz, en nombre y representación de Gerardo actuando en su propio nombre y representación y el de Elvira , Luis y Abelardo ( DIRECCION000 CB) y en beneficio de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 , NUM000 de Miranda de Ebro- Y Evaristo -actuando en nombre propio y en beneficio de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Miranda de Ebro-, frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM000 y CALLE000 NUM004 de Miranda de Ebro, todo ello con expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gerardo , quién actúa en su propio nombre y a favor de la Comunidad de Bienes formada con Doña Elvira ; D. Luis y D. Abelardo , como integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB de Miranda de Ebro, y actuando también en Beneficio de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION001 NUM000 , de Miranda de Ebro, y D. Evaristo , quién actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 NUM000 , de Mirada de Ebro; se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 1 de Marzo de 2012.-

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Gerardo , quien actua además en beneficio de la comunidad de bienes DIRECCION000 B y de la Comunidad de propietarios C/ DIRECCION001 NUM000 y Evaristo (parte actora) formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-11-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Miranda de Ebro por la que se desestimaron sus pretensiones de impugnación del acuerdo adoptado en Junta General extraordinaria por la Comunidad de propietarios demandada en fecha 18-5-2010 por el que se denegó la autorización solicitada para las obras de accesibilidad para el portal de oficinas C/ DIRECCION001 nº NUM000 .

SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos efectuados en la sentencia apelada.

La parte actora efectúa impugnación de un acuerdo de la Comunidad de propietarios demandada por considerarlo contrario a la Ley ( art. 18.1 a/ LPH ) o adoptado con abuso de derecho ( art. 18.1.c/ LPH )

El acuerdo deniega la autorización a la instalación del ascensor conforme al Proyecto presentado.

Con anterioridad a este acuerdo existió otro de la citada Comunidad reunida en Junta General extraordinaria de fecha 21-4-2010- en la que se consignó: "SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN OBRAS DE ACCESIBILIDAD PARA PORTAL DE OFICINAS C/ DIRECCION001 Nº NUM000 , ACUERDOS A ADOPTAR. Este asunto se había planteado en la Junta General de la Comunidad de Garajes del año 2.009. En la referida Junta y dado las características de la estructura del Edificio, como forjado reticular, se condiciono cualquier autorización de intervención sobre el mismo a la obtención de informe favorable emitido por el Arquitecto redactor y director del proyecto del edificio, Sr. Luis Francisco .

Se encontraba en el acto, el arquitecto D. Estanislao , redactor del proyecto de reforma del portal referido, para eliminación de barreras arquitectónicas.

Responde las preguntas que se le realizan sobre las consecuencias de cortar el forjado, ya que en su día Don. Luis Francisco , y a la consulta efectuada por alguno de los portales de viviendas interesados también en realizar obras para mejora de accesibilidad, les dijo que este tipo de actuaciones no se deben de realizar en forjados reticulares, por riesgo al debilitamiento de la estructura.

El Sr. Estanislao mantiene que su proyecto, por la distancia con el pilar, no entraña ningún riesgo.

Tras un amplio debate, se adoptaron por último los siguientes acuerdos:

1º.- Facilitar a todos los Presidentes copia del proyecto de accesibilidad para el Portal de Oficinas C/ DIRECCION001 nº NUM000 .

2º.- Reunirse nuevamente la Junta de Gobierno de la Comunidad General el próximo día 18 de Mayo de 2010, en la que cada uno de los Presidentes aportará el resultado de la votación realizada en su respectiva Subcomunidad".

En el acuerdo objeto de impugnación el proceso se hace constar: "PUNTO Nº 1.- Tal y como se acordó en la reunión anterior, se solicita a los Presidentes de las Subcomunidades aporten el resultado de las votaciones realizadas en las Juntas de Propietarios de sus respectivos portales, sobre autorización obras de accesibilidad para portal el portal de Oficinas C/ DIRECCION001 nº NUM000 , resultando lo siguiente:

PORTAL C/ DIRECCION001 Nº NUM001 : No autorizan la mayoría de los propietarios, y se remite su Presidente al acta levantada al efecto de la Junta realizada.

PORTAL C/ DIRECCION001 Nº NUM002 : No autorizan la mayoría de los propietarios, y se remite su Presidente al acta levantada al efecto de la Junta realizada.

PORTAL C/ DIRECCION001 Nº NUM003 : No autorizan la mayoría, con seis votos en contra, tres votos a favor y dos abstenciones. Se remite su Presidente al acta levantada al efecto de la Junta realizada.

PORTAL C/ CALLE000 Nº NUM004 : No autorizan la mayoría, y se remite Doña Pura al acta levantada al efecto de la Junta realizada.

GARAJES C/ DIRECCION001 Nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM000 y C/ CALLE000 , Nº NUM004 : Autorizan por mayoría, y se remite la administradora de la Comunidad Aurelia , al acta de la Junta General celebrada con fecha 4 de Mayo de 2010".

TERCERO .- En el proyecto de ejecución de obra presentado ya se señalaba que " para la incorporación del ascensor es necesario asimismo la rotura del forjado de techo de la planta baja para realizar el hueco de comunicación de ambas plantas, baja y primera con el consiguiente permiso de la comunidad por afectar a un elemento común como es la estructura" y la propia parte actora al margen de si se afectaba con la obra proyectada a la fachada y de las facultades atribuidas en los estatutos, a los locales, consideró necesario recabar la autorización de la comunidad general de propietarios demandada.

Por tanto no cabe sostener como hace la parte actora (en contra de sus propios actos) que como solo la comunidad de oficinas costearía la instalación del ascensor, carece la Comunidad de facultad o interés en el contenido del acuerdo o que éste se adopta con abuso de derecho.

CUARTO.- En el presente caso la autorización se solicita en definitiva de la Comunidad general quien al efecto celebra reuniones por subcomunidades, trasladando su negativa a la instalación del ascensor interesada.

El hecho de que la distinta normativa y jurisprudencia invocada por la parte apelante venga a considerar la eliminación de barreras arquitectónicas como obra necesaria, no justifica que en todo caso deban aprobarse las obras solicitadas.

El artículo 17.1 de la LPH establece: " ... El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación...."

En su interpretación el TS ha señalado en S. de 7-11-2011 que :" En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo...".

La D.A. 3ª de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad modificó e l artículo 10 de la Ley 49/1960, de 21 de julio , por la que se regula la Propiedad Horizontal, estableciendo la siguiente redacción:" 1. Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

2. Asimismo, la comunidad , a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes ( importe que ha sido ampliado hasta doce mensualidades por la Ley 26/2011 de 1 de agosto).

En definitiva y a salvo los supuestos indicados (cuya concurrencia en este caso no se ha invocado ni acreditado) es precisa la concurrencia de un acuerdo mayoritario para su realización., acuerdo no conseguido a la vista del acta aportada en el que, a salvo de la subcomunidad de locales, las demás que integran la propiedad horizontal lo rechazaron mayoritariamente.

Por ello no puede admitirse que el acuerdo adoptado sea contrario a la Ley, desestimando en este aspecto el recurso formulado.

QUINTO.- Por otra parte conviene significar que en modo alguno consta que la voluntad de la comunidad, negándose a autorizar la instalación del ascensor, tenga como único fin la de causarle un perjuicio al actor o que se haya actuado con abuso de derecho.

Como ha tenido ocasión de señalar el TS en S. de 13-12-2011 : "La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima".

En el presente caso la negativa de la Comunidad a la autorización solicitada tiene sus causas en los riesgos que el Proyecto presentado se considera que tiene para el inmueble, teniendo en cuenta sus características constructivas.

El hecho de que en el acuerdo ahora impugnado no se hicieran constar los motivos de la denegación, no quiere decir que estos no existan ni que su actuación haya sido arbitraria. Es más en el acuerdo previo (Junta General extraordinaria de fecha 21-4- 2010) en que se acordó posponer a una ulterior junta la votación correspondiente se hicieron constar precisamente la necesidad de consulta sobre los riesgos de la obra proyectada.

SEXTO.- La parte actora sostiene la corrección del Proyecto presentado en relación con el forjado reticular existente en el inmueble, aportando informe técnico emitido por el Arquitecto Modesto (doc. nº 16) en el que se indica que :" según la información facilitada por el estudio de arquitectos que va a realizar la referida reforma la actuación de rotura y posterior forjado de planta a cota de la rasante de la calle se realiza fuera de la zona de afección de los capiteles fuertemente armados que rodean a los pilares.", así como valoración genérica del Arquitecto Braulio en el que indica la actuación como viable.

Ahora bien dicha corrección es puesta seriamente en duda con el informe pericial emitido por el perito Eugenio indicando: "La realización de una apertura de hueco en un forjado de tipo reticular, en principio, no plantea ningún problema especial de ejecución, bien realizando un recálculo del forjado existente en sus nuevas condiciones de diseño, y/o bien procediendo a su refuerzo para garantizar la misma estabilidad existente antes de ejecutar dicha apertura. Ahora bien: En la presente obra, el hueco que se pretende realizar se encuentra justamente colindante con otro de mayores dimensiones, que procede de la escalera de la salida peatonal de los sótanos destinados garajes. Si nos fijamos en el croquis correspondiente al estado modificado, dichas vigas perimetrales pueden sufrir unas pérdidas muy importantes de su sección de trabajo, lo que supondría una pérdida prácticamente total de su función resistente, desconociéndose como afecta este hecho al funcionamiento final de la sección próxima del forjado de techo planta sótano 1, lo que lleva a la conveniencia de realizar previamente a cualquier actuación, un recálculo de la misma para verificar las condicionas finales de trabajo y determinar la viabilidad de la apertura del nuevo hueco pretendido, así como las necesidades reales del esfuerzo.- Como consecuencia de las obras de reforma y de la eliminación de elementos resistentes actualmente existentes, se produce una carga puntual de cierta importancia, que se soluciona mediante la colocación de un pilar metálico a base de 2 UPN-120.- Dicho pilar apoya el forjado de techo sótano 2, mediante la colocación de una placa de anclaje y sus correspondientes tornillos de sujeción. Se grafía en planos que dicho forjado está constituido por un elemento completamente macizo.- La realidad del apoyo, puede ser completamente diferente a la grafiada, y bien puede apoyar sobre una viga de borde, (que es lo más normal), como puede hacerlo sobre nervios armados, así como sobre partes correspondientes a las piezas aligerantes del forjado. En función del punto delforjado donde se realice dicho apoyo, los asientos y las flechas que se produzcan puede ser notoriamente diferentes, por lo que sin una comprobación documentada del punto donde se realice dicho apoyo, así como sin la ejecución de catas de verificación del estado real de esa parte del forjado y sin la ejecución de un completo recálculo de ese forjado afectado pornuevas cargas, no puede pronunciarme sobre la validez de la solución adoptada en el citado proyecto".

En aclaraciones señaló que la zona en la que se actúa tiene una superficie de 3 metros y la obra afectaría a 1,5 metros, es decir al 50% de la superficie resistente y que en el Proyecto no se analizan las condiciones de la estructura existente para determinar a partir de ella el resultado tras la actuación proyectada.

Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. La valoración de los dictámenes periciales se ha de hacer según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C .). Las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

En el presente caso el solo hecho de que el informe pericial emitido por la parte demandada lo haya sido por Arquitecto Técnico y no por Arquitecto Superior para valorar la implicación de la obra proyectada con rotura de forjado sobre la estructura del inmueble, no supone por si la anulación de su criterio, especialmente cuando la información que facilita es clara sobre la falta de datos que justifiquen lo inocuo de la actuación que se propone (cálculo de resistencia de la estructura ya existente y su afectación por efecto de la obra), sin que se haya aportado por la parte actora información precisa para desvirtuarlos.

En definitiva y determinadas pericialmente dudas y riesgos con la realización del proyecto presentado, no puede concluirse que la actuación de la Comunidad de Propietarios denegando su autorización pueda considerarse constitutiva de abuso de derecho, actuando aquella en legítima defensa de sus intereses cuando con el Proyecto presentado pueden verse afectados negativamente elementos estructurales del inmueble. En definitiva cabe concluir que no se ha aportado al proceso prueba inequívoca sobre la total corrección del Proyecto presentado con base al cual se solicita la autorización de ascensor.

Por todo ello y con desestimación del recurso procede confirmar la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de costas en el recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Gerardo , quien actúa además en beneficio de la comunidad de bienes DIRECCION000 B y de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 NUM000 y Evaristo contra la sentencia dictada en fecha 11-11-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Miranda de Ebro, acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de costas en el recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NO TA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 303 vto.-

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.