Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 631/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 785/2008

Rollo de apelación núm 631/2011

S E N T E N C I A Nº 98/2012

En Cádiz a diecisiete de febrero de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Enriqueta y Juan Luis defendida por el letrado Sr. Don Verdú Pérez y representados por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno, y en el que es parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 ,Avda. DIRECCION001 núm NUM000 de Sanlucar de Barrameda, defendido por la letrado Sra. Dª Guerra Fariña, y representado por el Procurador Sr. Zambrano García-Raez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo.Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda con fecha 13 de diciembre de 2010 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Blanco García, en nombre y representación de D. Juan Luis y Dª Enriqueta , frente a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , sita en la Ada. DIRECCION001 de la localidad de Sanlucar de Barrameda, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que igualmente debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hernández Bernal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , sita en la DIRECCION001 de la localidad de Sanlucar de Barrameda, frente a D. Juan Luis y Dª Enriqueta , declarando la obligación de éstos de constituir servidumbre imprescindible y necesaria en parte de patio para permitir la instalación de un ascensor, con la indemnización que las partes acuerden o la que se establezca en el trámite de liquidación correspondiente, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y de comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la celebración de vista señalándose día con citación de las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se objeta a la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba.

Hasta su decisión por el Tribunal Supremo, había sido discutida con soluciones dispares la cuestión de la instalación de ascensores ocupando parcialmente parte de la propiedad determinada y privativa de un copropietario o comunero. Señala la STs de 15 de diciembre de 2010 que la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quórum" necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local( o vivienda) para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria.

La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en " consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados ". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley .

SEGUNDO.- De la prueba practicada ha resultado acreditado y en ello compartimos la tesis sustentada por la sentencia, que entre las dos opciones, la interior en la zona de la escalera, y la exterior, en el patio A, propiedad de los actores, la solución que mejor se adapta al concepto justificativo de la instalación, la supresión de las barreras arquitectónicas para el acceso de los minusvalidos, la solución acordada es la única conforme con dicha normativa. No es de recibo la manifestación del perito de la parte que intenta " con calzador" buscar centímetros donde no los hay a fin de que sea viable la solución que favorece a la parte que le ha contratado( hasta el punto de que habla de rebajar los muros para alcanzar la medida).Traemos a colación aquí, y damos por reproducidos los razonamientos del Juzgador a quo en orden a la valoración de la prueba pericial ofrecida en la primera instancia y las conclusiones a favor de la opción de colocar el ascensor en el patio en lugar de en la caja de escaleras, muchísimo más costoso y además sin que se pueda cumplir con el espacio que requiere la normativa .

De otro lado, como tiene señalado la doctrina del TS, con la instalación del ascensor no se inutiliza ni la vivienda ni el patio de su uso exclusivo. Como ha señalado el arquitecto Sr. Gabino el ascensor iria en una esquina y con acristalamiento por lo que no se perdería visibilidad en un patio que además es de unos 22 metros cuadrados suponiendo la ocupación del ascensor unos 3,40 metros. Ni se pierde visibilidad ni consta que el patio se destinara a otra finalidad que resulte por ello perjudicada sensiblemente. Por ello y porque el establecimiento no es arbitrario sino que responde a una necesidad de la Comunidad, y con independencia de si vulnera o no el Pgou vigente, lo cierto es que no determina una privación esencial de la funcionalidad del patio de la vivienda del NUM001 , propiedad de los actores, por lo que procede confirmar la sentencia que acordaba el establecimiento de la servidumbre quedando para la ejecución de sentencia la fijación de la indemnización en la que pueden servir de base a la misma ( aquí no nos podemos pronunciar por cuanto no ha sido materia de la apelación) los parámetros acordados por el Juzgado y que la STS comentada de diciembre de 2010 validaba.

CUARTO.- Que, no obstante confirmarse la sentencia dictada por el Juzgado, habida cuenta las dudas de hecho, la controversia entre los dictámenes periciales amen de la controversia jurídica, al igual que hiciera el Juez a quo, la Sala entiende se dan circunstancias que excusan hacer especial imposición de las costas ocasionadas a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Enriqueta y Juan Luis contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./