Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 278/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 278/11

Procedimiento Civil Juicio Ordinario 829/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Roque.

SENTENCIA NÚMERO 98/12

En la ciudad de Algeciras, a 5 de Marzo de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Doña Sonsoles y Don Estanislao , representados por el procurador don Manuel Méndez Perea y asistidos por la letrada doña Nuria Daves Pérez contra la sentencia de fecha 26 enero 2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción antes referenciado; siendo parte recurrida la mercantil Promociones Cuevas Sánchez SL, representada por el procurador don José Pablo Villanueva Nieto y asistida por el letrado don José Miguel Méndez Padilla; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Teresa Hernández Jiménez en nombre y representación de Sonsoles y de Estanislao frente a Promociones Cuevas Sánchez SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos; asimismo, que estimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por Promociones Cuevas Sánchez SL frente a Sonsoles e Estanislao debo declarar y declaro vigente el contrato de compra-venta firmado entre las partes de fecha 7 julio 2006, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandante reconvenida a elevar a publico el citado contrato así como al pago del precio, incrementado con los intereses moratorios pactados por las partes en el contrato en la cláusula octava. Todo ello con expresa condena en costas a la parte inicialmente demandante".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Sonsoles y de Estanislao ; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para deliberación y quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista del nuevo reparto efectuado y de la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda inicial relataba los siguientes hechos: con fecha 8 junio 2006 se firmó entre las partes el contrato de promesa de compraventa y posteriormente el 7 julio 2006 se firmó el contrato de compra-venta (Documentos 1 y 2 de la demanda ) para la adquisición de la vivienda bloque NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , letra DIRECCION000 y las plazas de aparcamiento números NUM003 y NUM004 , y el trasteros número NUM005 de la promoción inmobiliaria denominada DIRECCION001 , en DIRECCION002 , de La Línea de la Concepción, finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de San Roque, Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 . (documento número 3 de la demanda). El precio se fijó en 299.546,50 €, IVA incluido. Los compradores han abonado 50.100 €, ya que se entregaron 9000 € con el contrato de promesa, a los que se le dio el carácter de arras penitenciales; se entregaron 19.000 € a la firma del contrato privado de compra-venta; y se pagaron 22.100 € mediante 17 efectos mensuales por un importe de 1300 € cada uno desde el 10 agosto 2006 al 10 diciembre 2007. En el mismo contrato se establecía que se pagaría un efecto de 16.318,93 € con vencimiento el 30 marzo 2008, "que se estima coincidirá con la fecha de entrega de la vivienda y que se corresponde con el IVA del principal de la hipoteca obtenida y que más adelante se indica ". El resto, decía la estipulación 2ª E del contrato, 233.127,57 €, se pagaría mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que la vendedora tramitaba. El inmueble, que se tenía que haber entregado en marzo de 2008, no se entrega hasta ocho meses después, pues el Ayuntamiento concedió licencia de primera ocupación el 31 octubre 2008, documento número 4 de la demanda. Siendo verdad que el contrato permitía demorar la entrega hasta el 30 septiembre 2008 en su estipulación cuarta, también es cierto que no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias ajenas no imputables al vendedor. La parte vendedora remite burofax para la firma del escritura pública el 17 noviembre, el 21 noviembre y el 12 diciembre 2008, a pesar de que conocía que la compradora estaba negociando con BANCAJA la subrogación en la hipoteca. Al final esta entidad bancaria autoriza un préstamo como máximo de 190.000 €, documento número 8 de la demanda. En definitiva la actora suplica en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula octava .B del contrato por su carácter abusivo (Esta cláusula establece que en caso de falta de pago por parte del Comprador, el Vendedor podrá dar por resuelto el contrato y retener el 50% de las cantidades ya abonadas en concepto de pena por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios). Igualmente suplica que se declare resuelto el contrato de compraventa de 7 julio 2006, debiendo la demandada devolverle la parte de precio entregada, más sus intereses legales; subsidiariamente que se haga valer el contrato de promesa de compraventa entendiendo que la resolución sólo obligaría a la compradora a perder la cantidad de los 9000 € que se entregaron como arras, debiendo la vendedora devolver el resto, es decir 41.100 €; y finalmente, de no estimarse las peticiones anteriores y no declararse nula la cláusula octava .B del contrato, se pide, además de la resolución, que la pérdida por parte de la compradora sea del 50% de las cantidades entregadas, es decir, 25.050 euros.

Por la demandada se contesta la demanda aclarando respecto a los 9000 € que se entregaron por el contrato de promesa en calidad de arras, que una vez suscrito el contrato privado de compra-venta dicha cantidad quedó como importe entregado de parte del precio, sin tener ya el concepto de arras penitenciales. Al haber entregado la compradora únicamente 50.100 € ha incumplido su obligación principal de pago del precio, pues resta por pagar 249.446,50 €, habiendo sido requeridos hasta en tres ocasiones para el otorgamiento del escritura pública. La demandada afirma que la subrogación en la hipoteca era una posibilidad que se le daba la parte compradora para facilitarle el pago del precio, pero que la estipulación segunda del contrato expresamente determinaba que el comprador podía renunciar al préstamo, pero lo que sí debía es hacer el pago del precio al contado. Respecto a la fecha de entrega de la vivienda claramente se establecía en el contrato la posibilidad de retrasarla hasta el 30 septiembre 2008, habiéndose producido un escasísimo retraso de un mes como consecuencia del concurso de acreedores al que se vio sometida la empresa constructora, documento número 1 bis de la contestación. Se interpone igualmente demanda reconvencional contra la actora solicitando que se le obligue a la formalización del escritura pública, de compraventa de la vivienda objeto del contrato, así como al pago de las cantidades restantes: 16.328,93 € correspondientes al IVA, más 233.127 € del precio, así como al pago de un interés del 6% anual respecto de las cantidades debidas, a contar desde la última incomparecencia a la firma de escritura pública que tuvo lugar el 23 diciembre 2008.

La actora contesta la reconvención manifestando que el plazo de entrega de la vivienda finalizó en marzo de 2008, fecha en la que el inmueble no estaba finalizado ya que el certificado final de obra es de 29 julio 2008, tal como acredita el documento número 2 de la propia contestación a la demanda. Aplicando la cláusula cuarta del contrato el vendedor está obligado a la devolución de las cantidades percibidas, es decir, 50.100 €. En la estipulación novena del contrato se hace referencia al artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 julio que así lo establece .

SEGUNDO .- Entiende el juez de instancia que el incumplimiento en la fecha de entrega de la vivienda no ha sido de tal entidad como para permitir la resolución del contrato. Igualmente mantiene que el precio de la vivienda quedó claramente determinado en el contrato y que la subrogación hipotecaria era una posibilidad que se le ofrecía en el mismo, pero que en todo caso el precio debía pagarse al contado a la fecha de formalización del escritura. Razona que no puede ahora entenderse el carácter penitencial de los 9000 € inicialmente entregados ya que efectivamente tras este contrato se celebró el posterior de compraventa.

Se interpone recurso de apelación por la actora manteniendo el retraso en la entrega de la vivienda, teniendo como consecuencia el cambio del mercado financiero que ahora le impide obtener una hipoteca, como estando en el contrato una cláusula, la novena, que le permite en caso de demora exigir la devolución de las cantidades entregadas más el interés o acordar en documento adicional una prórroga, circunstancia ésta que no se ha hecho. La demandada actora reconvencional se opone al recurso.

TERCERO .- Son varias las cuestiones que, de forma subsidiaria, plantea la actora apelante, por lo que de estimarse las peticiones principales, no tendremos que entrar en el análisis de las restantes. Así, las dos cuestiones que plantea como principales el recurso, sobre la base de la demanda inicial, son la posible resolución del contrato por incumplimiento por parte de la demandada, en cuanto a la entrega de la vivienda objeto de esta litis, en virtud de contrato celebrado por las partes, el 7 julio 2006 (Documento 2 de la demanda ), y, conjuntamente, la petición de la posible nulidad de la cláusula 8ªB del contrato que establece que la falta de pago por parte del comprador de cualquiera de las cantidades que integran el precio facultará al vendedor para dar por resuelto el contrato, pudiendo retener el 50% de las cantidades ya abonadas.

Y efectivamente, respecto al tema de la resolución por incumplimiento, de una simple lectura del mismo podemos comprobar que se establece de manera expresa la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda, pues en su cláusula 2ªD, al determinar la forma de pago, especifica que uno de los plazos será el abono de un efecto de 16.318,93 € con vencimiento el 30 marzo 2008, "que se estima coincidirá con la fecha de entrega de la vivienda". Ese es el plazo concreto que las partes señalan, como máximo, para el cumplimiento de la obligación principal del vendedor, es decir, la entrega de la vivienda, que lógicamente se concretará en el otorgamiento de la escritura pública, pudiendo incluso adelantarse, según apunta la cláusula 3ª. Es verdad que aquella misma cláusula 2ª del contrato deja abierta la posibilidad de que pudiera darse el caso que, llegada esa fecha de marzo de 2008, no se hubiera hecho la entrega efectiva de la vivienda. Pero esta eventualidad queda expresamente regulada después en las cláusulas cuarta y novena del contrato cuando habla de que si se produjeran circunstancias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitaren la entrega en la aludida fecha, se podrá demorar hasta el día 30 de septiembre de 2008, y que si finalmente se incumpliera el plazo establecido para la puesta a disposición de la vivienda se podrá optar, tal como establece el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio , por parte del comprador entre la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% del interés legal del dinero, o conceder al Vendedor una prórroga especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, que se hará constar en una cláusula adicional a este contrato.

Recordemos que previene el art. 1.124 del Código Civil que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". Se trata por ello, de los casos de resolución causada por el incumplimiento de lo pactado, cuando ambas partes deben cumplir para satisfacer sus respectivos intereses, y la facultad corresponde a quien ha cumplido, pues, de lo contrario, no tiene derecho a pedir el cumplimiento ni la resolución. Consiguientemente incumbe pedirla a la parte que se considere acreedora de cumplimiento, no sea deudora de él y haya cumplido con las prestaciones a la contraria que ha demandado, a no ser que su incumplimiento se deba a causa imputable al acreedor de su prestación. Además, debe existir un incumplimiento en lo esencial, y no en fases accesorias de las prestaciones, y en su gran parte y no mínima; y no debe tratarse de un simple retraso.

CUARTO .- En materia de valoración probatoria, efectuada por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto procesal de la prueba en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos y partes en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, pues el visionado de los soportes informáticos en que se documentan dichos actos procesales no obedece a la misma finalidad.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo», de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 , y 7 de febrero de 1998 ).

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

QUINTO .- Que, examinando ya la prueba practicada, la Sala no coincide con la apreciación que efectúa el Juez de instancia, en cuanto al plazo de entrega, contenido en el contrato celebrado entre las partes, en la forma antes explicada. El plazo expresamente determinado en el contrato, y por tanto, condición resolutoria del mismo, es el de 30 de marzo de 2008, entendiéndose del texto contractual, que sólo en el caso de fuerza mayor, es decir, circunstancias ajenas a la voluntad y disponibilidad del vendedor, se comprometía el comprador a esperar a la fecha límite de 30 de septiembre de 2008. Una vez pasada ésta ya estaríamos en un incumplimiento que pondría en marcha el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio , antes aludido.

Pero fijémonos que este período de gracia de marzo a septiembre de 2008 sólo se concede al vendedor en caso de dificultad para "la entrega de la vivienda", no para la finalización, es decir, que está permitiendo que se use esta facultad sólo y exclusivamente para el caso que, estando terminada la obra, no pudiera entregarla, por ejemplo, por cuestiones meramente administrativas, como el caso de la licencia de primera ocupación. Pero es que puede comprobarse que éste no es el supuesto que se da en los presentes autos, pues la propia demandada reconoce que el certificado final de obra no se emite hasta el 23 de julio de 2008, según se advierte en el documento número 2 de la contestación a la demanda. Por tanto, en marzo de 2008 ya se había incumplido claramente la obligación principal de su cargo por parte de la vendedora, hoy demandada, pues no es que tuviera problemas para entregar la vivienda, es que en realidad la vivienda no estaba acabada en esta fecha, y esa circunstancia no se había contemplado expresamente en el contrato.

Así pues, entendiendo que ya en marzo de 2008 se había incumplido por parte del vendedor, se puede hacer uso sin problemas de la facultad que expresamente le otorga la cláusula 9ª del contrato. Es el comprador el que maneja y tiene el dominio de la situación, pues él, hasta la fecha, había cumplido con todas y cada una de sus obligaciones, en concreto, había pagado los 50.100 € que le obligaba el contrato antes del 30 de marzo de 2008 en los plazos que específicamente se habían hecho constar: ya que se entregaron 9000 € con el contrato inicial de promesa (documento 1 de la demanda); se entregaron 19.000 € a la firma del contrato privado de compra-venta (documento 2 de la demanda); y se pagaron 22.100 € mediante 17 efectos mensuales por un importe de 1300 € cada uno desde el 10 agosto 2006 al 10 diciembre 2007, tal como admite la demandada en su contestación. El pago de la cantidad de 16.318,93 € se tenía que haber abonado el 30 de marzo de 2008 si efectivamente se le hubiera hecho entrega de la vivienda, previendo el propio texto que en caso de que no se hubiera hecho efectiva dicha entrega se retrasaría el pago "hasta el momento de la entrega de llaves al comprador y otorgamiento de la escritura pública". Por tanto, hasta esa fecha el único que había incumplido era el vendedor, por lo que se puso en funcionamiento la facultad contenida en la cláusula 9ª antes transcrita.

Efectivamente, la doctrina jurisprudencial se ha ido matizando, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que la frustración del negocio se ha producido por el incumplimiento relevante y preponderante de la parte vendedora, por no haber finalizado las obras hasta cuatro meses después (documento 2 de la contestación) ni haber obtenido la vendedora la licencia de primera ocupación hasta siete meses después (documento 4 de la contestación), siendo éstas las verdaderas causas de que no se entregara la vivienda a la parte compradora dentro del término pactado, resultando por el contrario de lo actuado que han transcurrido más de siete meses desde la conclusión del término, pues no se le requirió la primera vez para otorgar la escritura hasta el 17 noviembre de 2008. El retraso verdaderamente ha supuesto una frustración del fin del contrato que se concreta en que a esa fecha las circunstancias del mercado financiero habían cambiado hasta el punto de que no se le concedía ya por BANCAJA la hipoteca que la actora necesitaba. El resto del precio que había que abonar a la hora de la escritura, decía la estipulación 2ª E del contrato, 233.127,57 €, se pagaría al contado o mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que la vendedora tramitaba. Sin embargo con posterioridad se descubre que el préstamo hipotecario que había contratado la vendedora ascendía tan sólo a la cantidad de 158.812,06 euros, tal como establece la escritura de préstamo hipotecario de 16 junio 2006, ver nota simple incorporada al documento número 3 de la demanda. Esto obligaba a la parte compradora a abonar no solamente los 16.318,93 € correspondientes al IVA de los 233.127,57 €, que era el resto del precio, sino que además tendría que pagar la diferencia existente entre la hipoteca real que había contratado la vendedora y ese resto del precio, es decir, que también tendría que abonar en metálico 74.315, 51 €, por lo que las dificultades de financiación bancaria aumentaban considerablemente, y si a eso se le une el hecho de que el retraso por parte de la vendedora hace que el momento del pago se haya diferido desde marzo de 2008 a noviembre de ese mismo año, nos encontramos con que la actora tiene que padecer las dificultades que en esas fechas ya estaban planteando los bancos para el otorgamiento de hipotecas, como consecuencia de la grave crisis económica que por esas fechas empezaba a consolidarse.

Es de rechazar la argumentación que califica de circunstancia imprevisible e inevitable el retraso sufrido. Todas las circunstancias propias de una obra debieron ser previstas por la demandada al redactarse el plazo de entrega de la vivienda a los compradores.

Por ello, y tratándose de un retraso en el cumplimiento de la obligación, que se considera grave y hace que se frustre las motivaciones del contrato pactado inter partes, procede la resolución del contrato con devolución de la cantidades entregadas por los adquirentes, con los intereses legales.

SEXTO .- Habla la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a las que se refiere la cláusula 9º del contrato, en su artículo 3, de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, posteriormente modificada por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que en su Disposición Adicional Primera determina habla de la devolución garantizada de las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

Los problemas que, históricamente, han existido en materia de construcción de viviendas y los consiguientes incumplimientos que se producían en la entrega de los inmuebles a los adquirentes que habían contratado mediante el sistema tradicional de entregas periódicas, o a plazos, conllevó en el año 1968 la necesidad de aprobar una reforma legal que otorgara una serie de garantías a estos adquirentes de inmuebles. Es por ello, por lo que se aprueba la Ley 57/1968 de fecha de 27 julio, que establecía las garantías para los compradores de viviendas a plazo. Dicha Ley viene a establecer unas obligaciones a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma. Se trata con ello de evitar los fraudes, por un lado, o los meros incumplimientos civiles que puedan producirse en estos casos, para lo que fija dos cautelas concretas que operan como exigencias, a saber: 1.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y 2.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Recordemos que el art. 3 Ley 57/1968 vigente en la actualidad al no haber sido derogado ni por la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación ni por la LEC 1/2000 señala que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ..., o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda." Esto mismo dice la propia cláusula 9ª del contrato, y en el caso presente desde luego no consta otorgada prórroga alguna al vendedor.

Por lo tanto, procede de conformidad con lo preceptuado en la Ley 57/1.968 y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre , condenar a la entidad demandada a que abone a la demandante la suma de 50.100 euros, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

SÉPTIMO .- La segunda de la peticiones conjuntas que hace la actora apelante es la declaración de nulidad de la cláusula 8ªB del contrato que establece que: la falta de pago por parte del comprador de cualquiera de las cantidades que integran el precio facultará al vendedor para dar por resuelto el contrato, pudiendo retener el 50% de las cantidades ya abonadas por el comprador a cuenta del precio de compraventa, en concepto de pena por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios.

La cláusula penal es una liquidación preventiva del daño futuro y eventual que pueda sufrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor, tal como establece el CC en sus artículo 1152 y ss . Puede establecerse sólo para algún tipo de incumplimiento concreto como por ejemplo el retraso.

Por tanto son perfectamente válidas tales cláusulas penales, otra cosa será la moderación que de ella puedan hacer los tribunales, es su caso. Determina el art. 1154 CC que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Cabe, por tanto, que el juez no sólo haya de moderar la pena cuando ésta sea excesiva, sino que la tenga que aumentar cuando la cuantía de la pena sea irrisoria en comparación con el incumplimiento de que se trate. Sin embargo, dado que nos hallamos en materia sometida a la voluntad autónoma de las partes, advierte el Tribunal Supremo que "no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal" ( STS de 5 diciembre 2003 , Pon.: O'CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier).

OCTAVO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Sonsoles y Don Estanislao contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Sonsoles y Don Estanislao contra la mercantil Promociones Cuevas Sánchez SL debemos condenar y condenamos a ésta a devolver a la actora 50.100 euros, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, declarando resuelto el contrato de compraventa firmado por las partes el 7 julio 2006, y que obra a los folios 22 y ss. de los presentes autos, desestimando el resto de peticiones en contra e igualmente debemos desestimar y desestimamos la demanda reconvencional interpuesta contra la actora por parte de la mercantil Promociones Cuevas Sánchez SL, sin expresa imposición de costas.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido para plantear esta apelación, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, en los casos expresamente tasados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.