Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 17/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00098/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 17/12

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 722/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 98/12

Iltmos. Sres. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 8 de marzo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 722/10 - Rollo nº 17/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor Don Silvio , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Javier Pujol Egea y dirigido por el Letrado Dª Mª Ángeles Frigard Hernández, y como demandado Doña Sacramento , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Carmen García Buendía y dirigido por el Letrado D. Ángel Méndez Bernal. En esta alzada actúan como apelante Don Silvio , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Pedro Javier Pujol Egea y como apelado Doña Sacramento representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Carmen García Buendía. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 722/10, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Pedro Javier Pujol Egea en nombre y representación de Don Silvio contra Doña Sacramento acuerdo no haber lugar a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida sentencia de fecha 2 de marzo de 2009 recaída en los autos 108/2009 seguidos ante este Juzgado.

No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Don Silvio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Doña Sacramento emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 17/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de marzo de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por el actor contra la resolución que deniega la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en los autos 108/2009. Entiende que en contra de lo señalado en la sentencia apelada sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias por la situación actual de desempleo habiendo visto reducidos sus ingresos a 1250 € al mes por este concepto, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba de sus actuales ingresos, pues uno de los arrendamientos a los que se refiere la sentencia es anterior a la separación y el otro era puramente temporal y sobre la vivienda ocupada por el apelante que la tuvo que dejar para irse a vivir a La Manga, teniendo igualmente que hacer frente a un préstamo hipotecario de 1.096 € al mes. Tras hacer un resumen de los ingresos y gastos en diferentes periodos destaca que ha pasado de que le restasen unos 1500 € al mes para su mantenimiento a tener más gastos que ingresos al haberse resuelto los arrendamientos actualmente. Destaca el carácter mancomunado de la deuda de alimentos para ambos progenitores, solicitando una reducción a 150 € al mes mientras éste en situación de desempleo volviendo a pagar la misma pensión en el caso de que encuentre un nuevo trabajo.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Destaca que la situación de desempleo es puramente transitoria y no supone cambio alguno de circunstancias y más si se tiene en cuenta la alta cualificación profesional del apelante como ingeniero industrial, sin que exista duda alguna de que tiene el arrendamiento de dos viviendas y la propiedad de hasta cuatro viviendas, dos plazas de garaje y un trastero, aparte de la cantidad que le fue entregada por la disolución de la sociedad de gananciales. Considera que el interés prioritario es el de los menores cuyas necesidades se van incrementando, sin que se haya probado en modo alguno la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación pretendida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación.

Segundo : La cuestión litigiosa se centra en esta alzada, al igual que ocurrió en primera instancia, en si es procedente la modificación de medidas solicitada por el apelante como consecuencia de la alteración de las condiciones económicas debido a estar actualmente en situación de desempleo y ver reducidos drásticamente sus ingresos. Ninguna duda cabe que las medidas que se adoptan en el seno de los procesos de familia, en especial las relativas a las pensiones alimenticias, tienen un carácter esencialmente modificable en atención a su necesaria adaptación tanto a las necesidades de quien recibe dicha prestación alimenticia como a las posibilidades de quien está obligado a darla, tal como autoriza el artículo 90 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, estas medidas deben de estar dotadas de una cierta estabilidad a los efectos de evitar una proliferación de procedimientos en busca de modificación de las medidas y de ahí que para su modificación es necesario que concurran una serie de requisitos que vienen siendo repetidos por la jurisprudencia: a) carácter sustancial , dado que el texto sustantivo civil exige que la alteración de las circunstancias que deban ser valoradas sea sustancial, de tal manera que no toda modificación de las necesidades o posibilidades de alimentista o alimentante son suficientes para el cambio de la medida adoptada anteriormente por el juzgado de familia, sino sólo aquellas de real trascendencia sobre el patrimonio del condenado a su pago o las necesidades de quienes reciben los alimentos; b) carácter permanente o al menos duradero en el tiempo, lo que excluye a todas aquellas alteraciones que tengan un carácter puramente coyuntural o transitorio; c) carácter accidental , en el sentido de que la misma no haya sido debida a la voluntad del obligado a prestar alimentos o bien se realizase en fraude de los derechos del alimentista, lo que implica que deben ser alteraciones derivadas de la actuación de terceros o de las circunstancias sociales o laborales del obligado a prestar los alimentos; d) de aparición posterior a la adopción de la medida, de tal manera que se excluyen aquellas circunstancias que pudieron ser tomadas en consideración en el proceso en el que se adoptan las medidas definitivas, de tal forma que las mismas no pudieron ser objeto de valoración por el tribunal que las adoptó ni tampoco pudieron ser alegadas ni probadas por las partes en el proceso inicial; y e) la carga de la prueba de estas alteraciones y de la concurrencia de cada uno de estos requisitos corresponde a la parte que pretende su modificación. A estos requisitos hay que añadir la imposibilidad de la fijación de criterios de carácter general, lo que implica que debe de realizarse un examen de forma individualizada y casuística de cada uno de los supuestos para poder determinar si procede o no la modificación de las medidas definitivas y su sustitución por una nueva, siempre en atención a la vigencia del principio de protección del menor, como interés superior frente a cualquier otro interés legítimo que los progenitores puedan tener ( artículo 39 CE y artículos 91 y 92 del Código Civil ) y que por tanto prevalecerá a la hora de valorar el carácter sustancial de la alteración. Por último es necesario añadir que ambos progenitores están igualmente obligados a sostener a su prole en situación de paridad, sin perjuicio de que se pueda valorar la contribución del cónyuge custodio en aquellos aspectos no materiales de la misma.

Tercero : Señalados los criterios anteriores, que son acertadamente señalados en la sentencia apelada, y entrando al examen del presente recurso, esta Sala comparte los argumentos de la sentencia apelada en relación a la ausencia de un cambio sustancial de las circunstancias que justifique, en este momento, una modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos. No ha existido discusión alguna sobre la modificación de las necesidades de los hijos, todavía menores de edad y que se encuentran cursando estudios secundarios, por lo que todo el examen debe centrarse en valorar si las posibilidades económicas del apelante se han alterado de forma tan sustancial que le impidan el pago de la pensión de alimentos de 300 € mensuales fijada para cada uno de sus hijos, en total 600 € al mes. Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa, como igualmente lo fue en primera instancia. Para ello hay que tener en cuenta que no sólo es preciso atender, para ver las posibilidades económicas del alimentante, al salario que pueda percibir, sino que es preciso examinar y valorar todo el patrimonio del mismo a los efectos de examinar si realmente existe la posibilidad de pagar tal pensión sin perjuicio para la atención y cuidado de los hijos del matrimonio. La parte apelante centra toda su argumentación en la disminución de ingresos como consecuencia de su cese en la actividad laboral que desarrollaba cuando se dictó la sentencia de divorcio. Este extremo es indudable, sin que haya sido ni siquiera discutido por la parte contraria, pues la prueba documental aportada en tal sentido no deja lugar a dudas al estar cobrando la percepción de desempleo por el cese en su actividad laboral el 28 de febrero de 2010 (documentos obrantes a los folios 13 y 14 de las actuaciones). Por tanto ha pasado de unas nóminas entre los 2000 y 2500 € mensuales a percibir la cantidad de 1.397,83 entre el 6 de marzo de 2010 al 5 de marzo de 2012. Es evidente que esta situación no ha sido creada por voluntad del apelante, pues no se ha tratado de un cese voluntario en la actividad laboral sino un cese por fin de la relación con la empresa pública para la que prestaba sus trabajos, habiendo surgido después de la sentencia de divorcio por lo que no pudo ser valorado por el juez a quo a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos.

Pero dicho lo anterior, no puede ser considerada tal situación como permanente, sin perjuicio de que se esté desarrollando a lo largo de dos años, pues un lado hay que contar con la cualificación profesional y experiencia del apelante, Ingeniero Superior Industrial, que le puede permitir un acceso más fácil al mercado de trabajo, simplemente dándose de alta como autónomo y comenzando el ejercicio libre de su profesión, por lo que la situación de paro puede ser alterada fácilmente por la propia voluntad del apelante, a diferencias de otro tipo de trabajadores que por su escasa cualificación profesional o por el tipo de actividad laboral que hayan desarrollado, dependen de la existencia de una oferta de trabajo por cuenta ajena que no siempre es posible encontrar. Por tanto, la situación de paro para un profesional cualificado no puede, con carácter general, considerarse como una situación permanente sino como puramente transitoria o coyuntural, que exigiría al menos para poder ser valorada como una alteración sustancial a los efectos pretendidos de la modificación de las medidas un intento inicial de ejercicio libre de la profesión, cuyo resultado evidentemente puede no ser positivo pero eso tendría que ser valorado posteriormente y no ante la mera pasividad derivada de estar cobrando unas prestaciones de desempleo.

Pero además de lo anterior hay que tener en cuenta que el apelante cuenta, como bien se señala en la sentencia, con ingresos diferentes a su actividad profesional o al menos con patrimonio suficiente para poder intentar obtener ingresos ajenos a su trabajo con los que pagar la pensión de alimentos. No es problema de discutir si en este momento los dos pisos están o no realmente arrendados, pues evidentemente esta situación puede ser cambiante a lo largo del tiempo por el propio carácter temporal de los arrendamientos. Pero lo que no ofrece discusión es que el apelante tiene un patrimonio formado por diversos bienes inmuebles, cuatro viviendas (tres en Cartagena y una en La Manga), dos plazas de garaje y un trastero) con un importante valor económico, de forma que reservando uno para su residencia, todavía quedan tres viviendas para poder ser arrendadas lo que supone una posibilidades de ingresos difícilmente controlable, sin que la situación de desempleo haya impedido al mismo ni el pago del préstamo hipotecario, con independencia de su renegociación con el banco acreedor, ni le ha obligado a la venta de parte de su patrimonio. Lo que no es sostenible es pretender reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos con un patrimonio inmobiliario de gran valor y que le permite obtener ingresos añadidos a los de su actividad profesional, bien por venta o por arrendamiento, e intentar mantener dicho patrimonio sin modificar en claro perjuicio actual de los hijos, pues con independencia de que éstos sean los herederos legales de dicho patrimonio, lo cierto es que lo que debe primar es la atención de sus necesidades vitales actuales frente a lo que pueda pasar en un futuro. En definitiva el cambio de las circunstancias económicas no puede ser considerado sustancial ni por ello puede modificarse la pensión de alimentos establecida. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Cuarto : Conforme al criterio general de esta sección en procesos de familia, no procede la imposición de las costas de esta alzada al recurrente a pesar de la desestimación del recurso, al no entender que concurre un abuso en el ejercicio de la acción, pues es cierto que está actualmente en desempleo y se hace imprescindible poner de relieve tal situación para que se valore a los efectos de modificación de las medidas, decisión que sólo puede ser alcanzada a través de un procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Don Silvio , contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 722/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.