Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 99/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00098/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 99/2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de Almazán (Soria)

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO-RETRACTO Nº 371/2010

SENTENCIA CIVIL Nº 98/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP.)

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En Soria, a tres de septiembre de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario- Retracto Nº 371/2010, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 1 de Almazán (Soria), siendo partes:

Como apelantes y demandantes Felicisima y Reyes , Berta , Germán , Narciso Y Maite , Luis Manuel , Adriana y Fermina representados por el Procurador Sr. JULIAN SAN JUAN PEREZ, y asistidos por el Letrado Sr. RAMON GEME NO MARIN.

Como apelante y demandada la ENTIDAD DOWN IN ALBION S.L., representada por el Procurador Sr. ANGEL MUÑOZ MUÑOZ y asistida por la Letrado Sra. CRISTINA MARTIN TRESPALACIOS.

Como apelado y demandado Carmelo , representado por el Procurador Sr. ANGEL MUÑOZ MUÑOZ y asistido por el Letrado Sr. RAFAEL BALBUENA CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestima íntegramente la demanda interpuesta en el procedimiento ordinario 371/10, por el Procurador D. Julián San Juán Pérez, en nombre y representación de Dª Felicisima y de Dª Reyes , con imposición de costas a esta parte actora.

Se desestima íntegramente la demanda acumulada correspondiente al procedimiento 199/2011, interpuesta por el Procurador D. Angel Muñoz Muñoz con imposición de costas a esta parte actora.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procuraor D. Julián San Juán Pérez, en nombre y representación de Dª Felicisima , Dª Reyes , Dª Berta , D. Germán , D. Narciso , y Dª Maite , D. Luis Manuel , Dª Adriana y Dª Fermina , ejercitada por los demandados reconvincentes en el procedimiento 199/11, con imposición de costas a la parte reconvincente."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 99/2012, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (suplente).

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan íntegramente por reproducidos

PRIMERO . - Los actores Dª Felicisima y Dª Reyes formulan en el Procedimiento Ordinario nº 371/10 demanda en ejercicio de derecho de retracto de comuneros y subsidiario de herederos contra la mercatil demandada Down in Albion S.L.

Ejercita la parte demandante acción de retracto de comuneros en apoyo de los artículos 1522 y ss del Código Civil . Basa su pretensión en el hecho de que las demandantes son copropietarias de las fincas descritas en la demanda, si bien no están inscritas en el Registro de la Propiedad pero su titularidad queda acreditada por los datos catastrales, el pago del IBI así como distintas cuotas de recibos de la Camara de la Propiedad Urbana y de la Comunidad de Regantes. Alega la parte actora que en fecha de 13 de diciembre de 2010 Dª Marisol y Dª Alejandra vendieron sus cuotas de propiedad de la finca objeto de retracto a la mercantil demandada Down in Albion S.L. y en aplicación del articulo 1522 del Código Civil las apelantes tienen el derecho de retraer en concepto de comuneros las cuotas de propiedad vendidas a la citada mercantil.

La mercantil demandada se opuso al retracto de comuneros por entender que lo adquirido por ella, son derechos hereditarios y no porciones o cuotas de un proindiviso.

Continúa la actora afirmando que los derechos adquiridos no son hereditarios sino derechos de copropiedad en virtud del articulo 1068 del Código Civil . Igualmente aduce la actora que los bienes no repartidos y aparecidos con posterioridad se deben regular por el artículo 1079 del mismo texto legal y que en el caso de no atenderse al retracto de comuneros será de aplicación el artículo 1067 del Código Civil que regula el retracto de herederos, que según las apelantes tienen derecho al mismo.

Al Procedimiento Ordinario 371/10 se acumula el Procedimiento nº 199/11, en dicho procedimiento acumulado se formula por la mercantil Down in Albiol S.L, demanda de derecho de retracto de copropietarios frente a Dª Fermina , Dª Adriana , Dª Berta , D. Germán , D. Narciso , Dª Maite , Dª Felicisima y Dª Reyes .

La mercantil basa su demanda de derecho de retracto de copropietarios en la compra realizada a Dª Pilar , Dª Alejandra y Dª Marisol y por la donación recibida de D. Doroteo del porcentaje de propiedad de la finca objeto de litigio Defiende la mercantil su derecho de retracto afirmando que los demandados tienen la condición de tereceros no propietarios con relación a la propiedad de la finca litigiosa, al no tener establecidas sus cuotas de propiedad motivo por el que deben ser considerados extraños respecto de la comunidad según el artículo 1522 del Código Civil .

A la demanda acumulada se formula reconvención por parte de Dª Berta , D. Germán , D. Narciso , Dª Maite , Dª Felicisima y Dª Reyes frente a D. Carmelo , solicitando la nulidad por simulación en fraude de ley de la donación efectuada por el Sr. Carmelo a la mercantil Down in Albión S.L. invocando el artículo 1276 del Código Civil .

La sentencia de instancia, desestima íntegramente la demanda interpuesta en el Procedimiento Ordinario nº 371/10, la demanda acumulada correspondiente al Procedimiento nº 199/11 y la demanda reconvecional ejercitada por los demandados reconvenientes en el procedimiento 199/11.

Contra dicha resolución se han interpuesto por los litigantes varios recursos de apelación con distintas alegaciones que a continuación pasamos a examinar.

SEGUNDO .- Alegaciones interpuestas en el recurso de apelación formulado de Dª Felicisima y Dª Reyes , de Dª Berta , D. Germán , D. Narciso y Dª Maite , de D. Luis Manuel , Dª Adriana y de Dª Fermina .

A) Infracción del artículo 1068 del Código Civil .

Mantienen los apelantes, que cualquier acto realizado por el heredero que implique la aceptación de la herencia, como pudiera ser el retracto de comuneros no se encontraría traba de caracter yacente para ser ejercitado, puesto que el heredero no forma parte de una comunidad hereditaria, sino que es ya propietario del bien heredado.

En definitiva los apelantes solicitan en el súplico del recurso de apelación así como en su demanda el derecho a retraer en concepto de comuneros o herederos las cuotas de propiedad enajenadas a la mercantil Down in Albión S.L. de la finca objeto de litigio denominada Hotel Lopez Pascual situada en Somaén en la provincia de Soria.

Concretada la acción ejercitada, hay que partir, del concepto y requisitos de dichas acciones. El retracto legal regulado en el art. 1522 del Código Civil , trata de un derecho real de adquisición preferente que se otorga tan sólo en la fase de retracto, es decir, una vez consumada la venta, cuando uno de los copropietarios de una cosa en común enajena a extraños su cuota correspondiente.

La finalidad perseguida por el legislador es claramente la de evitar los estados de indivisión, que el código reputa perjudiciales, por razón de la mala gestión económica que presenta la pluridad de administradores, y antijurídica, en atención a los conflictos de intereses que ofrece esta forma de propiedad; así lo viene reconociendo la jurisprudencia en SS. 18-12 50 y 31-10 1958.

Una detenida lectura del precepto legal marca los requisitos de dicha acción que muy someramente, por ser de sobra conocidos son: Una situación de comunidad preexistente, que de conformidad con el art. 392 del Código Civil , hay que entender que existe cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece proindiviso a varias personas; que se haya producido la enajenación de la parte de uno o varios copropietarios a un extraño; que quien ejercite la acción de retracto sea, precisamente, uno de los copropietarios de la cosa retraída; y por último que el retrayente cumpla los requisitos que contienen los arts. 1511 y 1518 del Código Civil .

Para mitigar el efecto dispersivo que supone la entrada de un tercero extraño en la comunidad hereditaria, el art. 1067 del Código Civil , a semejanza del analizado anteriormente, concede un derecho de retracto al resto de los coherederos, pudiendo subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del comprador.

Por otra parte, es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que la venta por alguno o varios coherederos, antes de hacerse la partición y vigente la comunidad hereditaria, de un bien concreto de la herencia o de una participación indivisa del mismo no habilita a los demás coherederos para acudir al retracto de coherederos, ya que el objeto de la venta no ha sido la cuota hereditaria.

En el presente supuesto y de la copiosa documentación obrante en las actuaciones nos encontramos que el objeto del presente litigio es el Hotel Lopez Pascual situado en Somén, pedanía de Arcos de Jalón en la provincia de Soria. La construcción, que engloba varias fincas descritas en los documentos del pleito, fue desarrollada en la primera mitad del siglo XX por dos cuñados Alberto y Eliseo . Se trata de un conjunto habitacional relevante en su entorno urbano que tradicionalmente ha sido considerado patrimonio familiar de los descendendientes de sus creadores y que ha sido utilizado como residencia vacacional por algunos de ellos pero que, por razones desconocidas, ha sido continua y consistentemente excluido de testamentos y cuadernos particionales de todos los fallecidos pretenecientes a ambas sagas, y así ha quedado acreditado en la abundante y copiosa documentación obrante en las actuaciones - distintas escrituras de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia - en las que se describe una comunidad hereditaria donde los apelantes son meros detentadores de derechos sucesorios, pero en ningún momento en dicha documentación, se menciona la finca litigiosa, ni se acredita la partición, disposición o adjudicación de cuotas de la misma a favor de los recurrentes, lo que irremediablemente conduce a entender que no existen frente a los mismos los anunciados derechos de retraco de comuneros y herederos sobre la citada la finca pues no concurren los requistos legales especificados en la normativa y jurisprudencia anteriormante aludida. El motivo no puede prosperar.

B) Como segundo motivo alegan los recurrentes que la cualidad de poseedores en concepto de dueños del bien objeto de litigio es título apto para ejercitar el derecho de retracto de comuneros.

Dicho motivo debe ser rechazado. Quien ejercite la acción de retracto de comuneros ha de cumplir como requisito necesario con la acreditación de ser copropietario de la cosa que se pretende retraer, demostración que ha de ser cumplida y que no necesariamente exige títulos inscritos en el Registro, pero sí que requiere una justificación que de forma suficiente evidencie la situación de condominio, justificación que no ha sido acreditada por los recurrentes. Cierto es que la acreditación del dominio no se exige de modo perfecto, bastando la posesión en concepto de dueño de la cosa común, según reiterada jurisprudencia; pero lo que no constituye título justificativo de la acción de retracto es una simple pretensión dominical promovida por los aquí actores y apelantes, en un procedimiento en el existe una abundante prueba documental en la que los recurrentes han acerditado únicamente ser detentadores de unos derechos sucesorios que en ningún caso es demostrativo que los mismos eran copropietarios de la finca objeto de esta litis.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que desde la sentencia de 26 de Octubre de 1895 , viene exigiendo la acreditación de la copropiedad como requisito para la prosperabilidad de la acción, ( S.S.T.S. de 10-2-1914 , 20-3-1929 , 18-12- 1950 , 17-2-1981 ).

Ciertamente, como dice esta última sentencia citada, "el ejercicio de la acción que de dicho derecho dimana, está atribuida privativamente a todos y cada uno de los que en relación a una cosa cabe atribuirles la condición de copropietarios con la que gozan de la misma, de tal manera que la acción va adherida a dicha condición y quien no la tenga carece de toda posibilidad de ejercitarla, pues lo que no cabe entender es que el propio derecho esté unido a la persona en razón de una determinada cualidad de la misma, cuando es a la cosa a la que en verdad está ligado, cuando ésta es de la propiedad de varios, naciendo a su favor el derecho a retraer cuando cualquiera de estos enajena la parte que en la cosa le corresponde, a un extraño."

C) Alegan como tercer morivo los recurrentes, nulidad por simulación en fraude de ley de la donación efectuada por D. Carmelo a la mercatil Down in Albión S.L.

Obra en las actuaciones la documental nº 5 de la demanda acumulada, la escritura pública en la que D. Carmelo , cede gratuitamente a la mercantil Down in Albión S.L. su participación en el proindiviso de las fincas que son descritas en la escritura pública, valorada la cesión en nueve mil euros, declarando a su vez el cedente, que se reserva bienes suficientes para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias personales, así como que la adquirente se hará cargo de los gastos y de los impuestos que la escritura de cesión origine y del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana si se devengaren. A continuación y en la misma documental, manifiesta el donante, que ninguna de las fincas sobre las que recae la donación constituye domicilio familiar, añadiendo en la estipulación cuarta la acptación de la donación por el donatario.

De todo lo anteriormente expuesto no se deduce una donación con simulación en fraude de ley como anuncian los recurrentes, muy al contrario, se nos muestra en escritura pública un acto de liberalidad realizado por el donante, aceptando el donatario la donación, no constituyendo su objeto el domicilio familiar del donante y habiendo declarado él mismo reservarse los bienes sufientes para vivir dentro de sus circunstancias personales. Todos estos hechos cumplen rigurosamente los requisitos exigidos en el otorgamiento de una donación según los artículos 633 y 634 del Código Civil que la hacen legalmente válida y eficaz, por ello el motivo alegado por los apelantes debe decaer.

TERCERO .- Alegaciones interpuestas en el recurso de apelación formulado por la mercatil Down in Albión S.L.

A) Estima la recurrente que ha cumplido con todos los requisitos formales del retracto de comuneros exigidos por la ley, por lo que solicita se impugne la sentencia de intancia y se dicte nueva resolución reconociendole el citado derecho.

El retracto legal de comuneros, como derecho real de adquisición preferente, tiene su sede en los arts. 1521 , 1522 y 1524 del Código Civil , de los que nos interesa destacar: a) su posible ejercicio por el copropietario de cosa indivisa cuando otro copropietario venda a tercero la porción de que es titular; b) el ejercicio de la misma dentro de los nueve días contados desde la inscripción en el Registro y en su defecto, desde que el retrayente hubiese tenido conocimiento de la venta y c) el cumplimiento de cuantas obligaciones se contienen en el art. 1518 del propio Texto Sustantivo a relacionar con el art. 1511.

En orden a los requisitos aludidos y especialmente en lo que se refiere al plazo de caducidad de ejercicio de la acción y consignación del precio de la venta o dación en pago, es preciso resaltar: 1. Que el derecho de retracto lo de es carácter sustantivo -y de adquisición preferente- y el plazo, a que hicimos mención, tiene el mismo carácter, sin que sea plazo procesal ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1994 . 2. Para su inicio no es suficiente un conocimiento parcial, y sí completo, de la venta en todas sus condiciones o circunstancias; conocimiento que puede ser anterior a la inscripción registral ( Sentencias de 23-1-1990 10-11-1992 y 11 de marzo de 1994 y 3. Razones de sintonía social hacen cuestionable hoy la prevalencia del precio real, de haber tenido efectiva existencia, sobre el declarado en el instrumento público en que se otorgó la venta ( Sentencia de 28-6-1991 ).

En el presente supuesto, examinadas las actuaciones en cuanto a los requisitos formales exigidos en el derecho de retracto de comuneros referidos anteriormente, vemos que el recurso interpuesto por la mercantil apelante no puede prosperar. En primer lugar no estamos en presencia de una comuniddad de copropietarios como se ha quedado reflejado en el fundamento de derecho anterior, en segundo lugar, en cuanto a la enajenación de la finca litigiosa, aunque la misma se realiza en escritura de compraventa ante notario, no se enajena la misma a extraños como exige la ley, sino que los adquirentes son Dª Adriana y Dª Fermina , Dª Berta , D. Germán , D. Narciso y Dª Maite todos ellos integrantes de la comunidad hereditaria y en lo relativo al plazo de caducidad requerido de nueve días, la recurrente pone de manifiesto su conocimiento de la enejenación producida en fecha 16 de junio de 2011, si bien la misma, es conocedora de la venta en el mes de marzo del mismo año según los emails aportados por la apelante en las actuaciones .

Habiendose acreditado con los hechos referidos anteriormente que la recurrente no ha cumplido con los requisitos que se exigen para que prospere el derecho de retracto de comuneros el motivo alegado no puede prosperar.

CUARTO .- La desestimación de los recursos de apelación comporta la imposición a las partes recurrentes de las costas de esta alzada, de conformidad con el art. 394 y art. 398.1 ° de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Felicisima y Dª Reyes , de Dª Berta , D. Germán , D. Narciso y Dª Maite así como D. Luis Manuel , Dª Adriana y Dª Fermina y desestimando el recurso de apelación formulado por la mercantil Down in Albión S.L, contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almazán en los autos de Juicio Ordinario nº 371/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución,con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.