Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 601/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00098/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 601/11

SENTENCIA Nº 98/12

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO MATRIMONIAL nº 1292/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADA, Dª Mariana , mayor de edad y vecina de Madrid, representada por el Procurador D. CRISTOBAL PARDO TORÓN y defendida por la Letrado Dª MARÍA JOSÉ GALLEGO CUADRA, y como DEMANDADA-APELANTE, D. Leovigildo , mayor de edad y vecino de Valladolid, representado por la Procuradora Dª MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES y defendido por el Letrado D. JOSÉ LARGO CABRERIZO, habiendo intervenido asimismo el MINISTERIO FISCAL; sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 1-09-11, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: " Estimando la demanda interpuesta por Dª Mariana contra D. Leovigildo , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio por ellos contraído en Simancas (Valladolid) el dia 12 de septiembre de mil novecientos noventa y ocho con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1.- Las hijas menores del matrimonio quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad y sin perjuicio del derecho del padre de visitarlas, comunicarse con ellas y tenerlas en su compañía en el tiempo y forma que se establece en el segundo fundamento juridico de esta resolución; el ejercicio de este derecho podrá limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

2.- El uso del domicilio conyugal y de los muebles y enseres que en el mismo se encuentran quedará atribuido con carácter exclusivo para la esposa.

3.- El padre deberá abonar a la madre, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, la cantidad de 750 €, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la via de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

4.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán sufradas por ambos progenitores por iguales partes, debiendo previamente acordar o en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

En el momento en que esta resolución sea firme se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, D. Leovigildo , se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentaron sendos escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29-02-12, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos sobre divorcio respecto de D. Leovigildo y Dª Mariana , del que hubo dos hijas: Celsa y Manuela , nacidas en fechas de 8-5-01 y 4-4-03, se dicta sentencia por el Juzgado de, 1ª Instancia Nº 13 de Valladolid de fecha de 1-9-11 , acordándose referido divorcio y adoptándose en su consecuencia las consiguientes medidas necesarias, cual la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre (con patria potestad compartida), consiguiente régimen de visitas (ordinario) paterno filial, pensión de alimentos a cargo del padre de importe de 750 € mensuales actualizables, y gastos extraordinarios por mitad, y atribución del que fuera domicilio familiar, C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 , titularidad de la esposa (o de sus padres,...) a Dª Mariana . Sentencia recurrida en apelación por D. Leovigildo , en lo relativo fundamentalmente a la guarda y custodia de los menores que reclama para sí, subsidiariamente en forma compartida, con reintegro en todo caso de los menores a su domicilio de origen en Valladolid, con alternancia en los domicilios de sendos padres en la ciudad, consiguiente revocación de la pensión alimenticia (ahora a cargo de la madre Dª Mariana ), subsidiariamente una reducción de la pensión alimenticia a cargo del padre hasta los 500 €, régimen de visitas en la forma solicitada en su escrito de contestación a la demanda y sin las obligaciones establecidas en Sentencia sobre la forma de proceder a la entrega y recogida de los menores a través del Ave, y respecto de su coste económico, y atribución de la guarda y custodia de los menores para el caso de que la madre traslade a los mismos a otra ciudad de España o al extranjero.

SEGUNDO.- No obstante dedicar buena parte del escrito de recurso de apelación, a las consiguientes quejas y denuncias por las incidencias procesales habidas con respecto a la situación de los menores comunes hijos, por consecuencia de su traslado, de la mano de su madre, a la ciudad de Madrid, fecha de Setbre. del 2010, sin el concurso de la voluntad del padre (al que le fuera comunicada la decisión por medio de telegrama), no obstante tener aquella atribuida la guarda y custodia, que provocara la reacción del padre solicitando con carácter urgente la adopción de medidas provisionales (que correspondieran al Juzgado de Instancia Nº 3 de esta ciudad), sin que fuera señalada vista para su resolución, habida cuenta de la presentación por Dª Mariana de su demanda de divorcio (fecha de 30-7-10) correspondiendo al Juzgado de que traen causa los presentes autos y ante el que fueran remitidas aquellas medidas previas, son nuevamente solicitadas ante este Juzgado de referencia donde no llega a celebrarse la comparecencia previa, suspendiéndose su celebración hasta que fueran elaborados los informes periciales técnicas solicitados por Dª Mariana a cargo de los profesionales adscritos a ese Juzgado, la cuestión debatida en autos reside fundamentalmente en orden a la atribución de la guarda y custodia de los menores y sus efectos consecuenciales, así como en la circunstancia (impugnada) de su traslado residencial a la localidad de Madrid. Incidencias procesales debidas en buena parte a la situación de colapso general que padecen los Juzgados por la excesiva acumulación de asuntos, sobre las que esa parte recurrente, no articula o ejercita concreta pretensión, consecuencia procesal alguna con respecto a referidas incidencias, aconteciendo además, que no obstante las mismas, finalmente la sentencia, ahora recurrida, se pronuncia sobre las cuestiones debatidas declarándose la pertinencia y corrección de la situación denunciada, y dejando las cosas tal y como se encuentran en la realidad: fundamentalmente, guarda y custodia de los menores a favor de la madre y normalidad en la situación del traslado residencial.

TERCERO.- En orden a la cuestión principal debatida en autos: custodia de las menores comunes hijas, que esa parte apelante reclama para sí, en su defecto, en forma compartida, este Tribunal, examinadas las actuaciones y principalmente las conclusiones y apreciaciones de los informes técnicos evacuados en autos (de Psicóloga y Trabajadora Social), no puede sino considerar la procedencia de mantener el pronunciamiento impugnado, considerando que el traslado de la residencia de los menores, propiciado por el traslado de la madre a la localidad de Madrid, a su vez, plenamente justificado por razones obviamente laborales (irreprochable y absolutamente lógico y consecuente en los tiempos actuales), ha resultado inocuo para el integral desarrollo de las menores, no obstante ser Valladolid su ciudad natal y hasta ahora lugar de residencia y de desarrollo escolar. Circunstancia que, por sí sola (muchas familias trasladan su residencia, incluso en situaciones de necesidad y perentoriedad, sin mayores consecuencias), no implica un perjuicio para los menores a cuyo interés debe prioritariamente contemplarse, máxime si, como acontecen el caso de autos, el traslado se produce entre ciudades muy próximas y bien comunicadas y los propios padres (ambos) disponen de suficientes medios para arbitrar las deseadas y necesarias (con los menores) comunicaciones. Ninguna razón objetiva, ni técnico científica hay para revocar la situación actual, en orden a la atribución de la custodia a la madre, conforme determinan y aconsejan los informes técnicos, ni para revocar el traslado de residencia de las menores. Realiza la parte apelante críticas sobre los informes técnicos, que solo pueden interpretarse desde la óptica de su interés parcial y subjetivo, pero sin fundamento bastante y no se aporta a los autos otros informes técnicos que puedan contrastar o cuestionar aquellas conclusiones seguidas por el Juzgador. Como tiene ya reiteradamente declarado este Tribunal, en orden a la valoración pertinente sobre los informes periciales, sobre cuya revisión, frente o para poder sustituir sus conclusiones por las de las partes en aquellas cuestiones, que resulten contradictorias, debe apreciarse, necesariamente, error valorativo en la apreciación de citado informe, omisiones claramente evidenciadas por cualesquiera otras pruebas o documentales de autos, arbitrariedad o cualesquiera otra evidencia claramente constatada, dado el respeto que debe darse a la valoración efectuada en la instancia, por mor al principio de inmediación, según propia doctrina, seguida por esta Audiencia, de nuestro Tribunal Supremo, sobre competencia y valoración del acervo probatorio habido en la instancia.

Así, las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas de: 15-3-01 , 20-12-04 y de 18-2-05 , de entre otras muchas, cuando disponen que esta facultad del Juzgador de instancia ha de ser respetada y asumida en sus conclusiones en tanto no se incida por ellas en lo ilógico, en lo absurdo o en infracción legal, lo que no se produce aquí y por lo mismo han de mantenerse tal como señalan las sentencias de esta Sala de 24 de marzo y 9 y 16 de abril de 1998 más las múltiples que en ellas se citan. O que, la discrepancia respecto de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, es sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, tal pretensión es inadecuada, pues volver sobre el «factum» de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, porque la valoración de la prueba pericial es función soberana del juzgador de instancia ( Sentencias, entre las más recientes, 9 de febrero , 18 de marzo , 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 ), y sólo es revisable cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica, y nada de ello se da en el caso del recurso, en el que, por la parte recurrente trata de sustituir la apreciación de la resolución recurrida por su propia versión subjetiva, y lógicamente interesada, de los dictámenes periciales practicados.

Tampoco parece pertinente adoptar una custodia compartida, habida cuenta, además de la oposición del Ministerio Fiscal, la situación de conflictividad existente entre los progenitores en ese orden, lo que dificulta seriamente todo necesario entendimiento entre los mismos para la elaboración de un programa de estancia y ocupación para con los menores, aquí sí agravado además por la diferencia de lugar de residencia de los padres. Así como tampoco cualesquiera otras fórmulas de custodia compartida con domicilios diversos, pero siempre en la localidad de Valladolid, con reparto temporal de las estancias, que más que una situación de custodia compartida (que implica necesariamente una dedicación conjunta en las funciones tuitivas de los menores, que exige una renuncia de intereses personales de los propios padres para favor o beneficio de los hijos y necesariamente también un buen entendimiento entre ambos) supone una redistribución de los tiempos de estancia para cada progenitor.

CUARTO.- Consecuentemente con lo anterior, debe mantenerse el régimen de visitas paterno filial establecido en autos que sin perjuicio, de resultar el habitual y "estándar", para similares situaciones, se adapta perfectamente a la situación real familiar con domicilios paternos en diferentes localidades, siempre a salvo de lo que buenamente y en un hipotético y deseable buen entendimiento entre ambos padres, puedan acordar en ese sentido una vez se vaya desarrollando la comunicación paterno filial. Sin más que, a juicio de este Tribunal, suprimir los "indeseables" detalles prácticos (por sus dificultades y conflictividad de ejecución) sobre las horas y lugares de entrega y recogida de los menores, bastando con establecer que, las entregas de las menores para la comunicación paterno filial, se realicen en Valladolid, bajo la responsabilidad de la madre y por los medios de que disponga y los retornos se realicen en Madrid bajo igual responsabilidad del padre y por los medios que tenga por conveniente, en los respectivos domicilios y en prudenciales horarios de tarde-noche compatibles con el horario escolar y los medios de transporte escogidos.

En cuanto a la pensión alimenticia establecida: a cargo del padre de importe de 750 € mensuales actualizables, y gastos extraordinarios por mitad, tampoco encuentra este tribunal motivo alguno para su mutación, toda vez que la misma resulta adecuada y proporcional a las actuales necesidades de las niñas y recursos económicos del padre (estimados en no menos de 2.500 € mensuales netos por todos los conceptos y pagas extras, con base reguladora para cotizaciones estimada en 3.200 €), sin perjuicio de la igual contribución de la madre sobre el particular, en cuanto que las tiene en su propia compañía (contribución "in persona") y en cuanto pueda o tenga que complementar (para cubrir gastos) referida pensión con sus propios recursos económicos. Aclarando a esa parte apelante, si ha lugar a ello, que los porcentajes (que son del 30 al 35 %) a los que alude referenciados por este Tribunal sobre máximos importes sobre los recursos totales del obligado a la pensión, son siempre meramente referenciales, no pudiendo prescindirse del estudio particularizado y pormenorizado de cada caso, según sus especiales circunstancias, nunca de aplicación automática o matemática.

Por último interesa esa parte apelante, pronunciamientos sobre o para situaciones hipotéticas, que puedan acontecer en el futuro) lo que exigiría cuando menos un nuevo debate con la otra parte sobre el particular), lo que no es admisible en ningún modo, debiendo toda resolución judicial, resolver sobre los supuestos de hecho contemplados y articulados en el juicio de referencia, y sobre las concretas pretensiones articuladas por las partes que hayan sido objeto de debate y prueba, en su caso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno, habiéndose acogido aun parcialmente alguna de las pretensiones deducidas por el apelante y poder apreciarse al caso objetivas dudas de hecho, en alguna de las cuestiones planteadas en autos (aspectos del régimen de visitas y sobre la guarda y custodia,...), que refieren sobre todo al interés de los menores, más que al de las propias partes litigantes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de D. Leovigildo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de, 1ª Instancia Nº 13 de Valladolid de fecha de 1-9-11 , en los autos presentes obre divorcio, seguidos respecto de Dª Mariana , DEBEMOS REVOCAR, referida resolución recurrida, únicamente en el aspecto relativo al régimen de visitas acordado y decidido en sentencia, para matizar sobre el particular, que las entregas de las menores para la comunicación paterno filial establecida, se realicen en Valladolid, bajo la responsabilidad de la madre y por los medios de que disponga y los retornos se realicen en Madrid bajo igual responsabilidad del padre y por los medios que tenga por conveniente, en los respectivos domicilios y en prudenciales horarios de tarde-noche compatibles con el horario escolar y los medios de transporte escogidos. Sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

Téngase en cuenta que la confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar al que se dará el destino legal ( DA. 15ª LOPJ según redacción de la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.