Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 98/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 98/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL 98/13.
JUICIO ORDINARIO 1.117/09.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CUATRO DE ALMERIA
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
Dª LOURDES MOLINA ROMERO.
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
En la ciudad de Almería, 30 de enero de 2014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 98/13 los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Almería seguidos con el nº 1.117/09 sobre
Procedimiento Ordinario, de uno como demandante la mercantil Staig, S.A.,, representada por la Procurador
Dª. Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar y asistida del Letrado D. Francisco Jesús Almécija Alonso, frente
a Paulino , representado en esta alzada por la Procurador Dª. Pilar Rubio Mañas y asistido del Letrado D.
Pablo Martín Jurado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. cuatro de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 10 de mayo de 2.011 , cuyo Fallo dispone: 'Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda que formula STAIG S.A. frente a D. Paulino , debo condenar y condeno al demandado.- 1.- Al cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 20 de enero de 2.006, suscrito entre las partes, procediendo al otorgamiento de la correspondiente escritura pública con abono del resto del precio pendiente por parte del demandado y que asciende a DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (299.065,44), con el interés legal desde la fecha de emplazamiento y hasta sus completo pago, con la correlativa entrega de los inmuebles objeto de venta por parte de la mercantil Staig, S.A. vivienda Portal B, Planta 7ª, Tipo B 3, Puerta C, Plaza de garaje con trastero en sótano -2, número de garaje 415, y número de trastero 308, y Plaza de garaje con trastero en sótano -2, número de garaje 416, y núm. de trastero 309).- 2.- No se hace expresa condena en las costas procesales'-

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el 14 de enero de 2.014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Presidenta de la Audiencia Provincial de Almería Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de Paulino interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la inadecuada interpretación del contrato, en relación al retraso de la vendedora en la entrega de la vivienda y la imposibilidad sobrevenida como causa de justificación del incumplimiento, solicitando finalmente la revocación y que se desestimara la demanda declarándose la resolución del contrato por los motivos ya expuestos.

Se desestimará el recurso porque aquella resolución es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento ejercitaba la acción de cumplimiento del contrato de compraventa contra Paulino .

El contrato se suscribió el 10 de enero de 2.006 sobre la vivienda, dos plazas de garaje y dos trasteros situados en el Residencial DIRECCION000 , Bloque NUM000 , CALLE000 , núm. NUM001 de Almería, por un precio de 355.276,33 # incluido el 7% de IVA. La forma de pago pactada eran 24.000 # a la firma del contrato, 32.211,09 mediante letras de cambio de sucesivos vencimientos y, el resto de 299.065.44 # al momento de otorgamiento de la escritura pública.

La licencia de primera ocupación se obtuvo el 20 de mayo de 2.008, y a partir de esa fecha la entidad actora requirió al demandado para el otorgamiento de la escritura pública, sin que hubiera contestado hasta el 27 de abril de 2.009, solicitando la resolución del contrato. Se interesaba finalmente el cumplimiento y pago de 299.065,44 # más los intereses de 28.390,73, #.

El demandado formuló contestación a la demanda fuera de plazo, y sin la representación preceptiva y se le declaró en rebeldía.

Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando en parte la demanda, y contra ella se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO .- Con carácter previo, y antes de conocer los motivos del recurso diremos que el demandado fue declarado en rebeldía, conforme el art. 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber comparecido en forma, o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento.

Significa, por tanto que, aunque se personara con posterioridad, la sustanciación de la causa no podía retroceder ( art. 499 de la Ley Procesal ), y ello porque los plazos establecidos en la norma son improrrogables, de modo que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate ( arts. 134 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así pues, la parte que no contestó la demanda no puede en segunda instancia formular un escrito, como si de tal se tratara, solicitando la resolución del con trato de compraventa por dos motivos: el incumplimiento de la vendedora a del plazo de entrega de la vivienda, y la imposibilidad sobrevenida como causa de justificación de su no cumplimiento.

Estas alegaciones se formularon en el trámite de conclusiones del juicio oral, pero como es obvio resultaron extemporáneas. Más aún lo son en esta alzada, y constituyen una cuestión nueva que contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas 'pendente apellatione nihil innovetur', y sólo excepcionadamente se admiten ciertas innovaciones, siempre que no alteren el objeto del proceso, que no es precisamente lo que ocurre con la pretensión del recurrente ( S.T.S. 491/2006 de 18 de mayo RJ 2006/3808).

Así las cosas, y respetando los preceptos que anteceden y la doctrina expuesta esta Sala no se pronunciará sobre la resolución del contrato de compraventa, aunque sí examinará la sentencia y valorará las pruebas practicadas para comprobar si procede el cumplimiento del contrato que se postula en la demanda.

Bien entendido que la rebeldía de la parte no equivale al allanamiento, ni a la admisión de los hechos de la demanda ( art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con el escrito inicial se aportó el contrato de compraventa suscrito entre ambas partes, con los pactos y estipulaciones que estimaron oportuno. No se ha cuestionado el contenido del contrato, por tanto habrá que estar al tenor de los acuerdos suscritos entre las partes.

Partiremos de la consideración de que las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debido a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o ampliado al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquel haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento mediante la excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del art. 1100 último párrafo y del art. 1124, ambos del Código Civil ( S.T.S 9 de diciembre de 2.004 , RJ 2004, 7916).

Sentado lo anterior, diremos que la principal obligación del vendedor es la entrega de la cosa.

El art. 5,5 del Real Decreto 515/1989 sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas, dispone que 'en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentran totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación...'.

No está imponiendo la obligatoriedad de que la entrega haya de hacerse precisamente en el día señalado, sin posibilidad de que, terminada la obra, esa entrega se produzca con anterioridad a la fecha señalada. La finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista ( S.T.S. 16 de julio de 2.002 RJ 2002/6244).

Pues bien, en este caso en el contrato se distinguieron dos fechas, una que era la terminación de la obra, y otra que era la entrega de los inmuebles. Las primera se contenía en el expositivo VII, que establecía que el inmueble estaba en fase de construcción, y el plazo previsto para la terminación era de 30 de septiembre de 2.007.

La entrega del inmueble se regulaba en la estipulación sexta, que indicaba que sería en el plazo máximo de tres meses desde la obtención de la Licencia Municipal de Primera Ocupación del edificio. Ese acto se haría coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, dando cumplimiento a lo estipulado en el art. 1279 del Código Civil .

Asimismo la referida cláusula indicaba que a efectos de este contrato, se entenderá por puesta a disposición de los inmuebles vendidos al comprador, la comunicación simple de tal intención, y en caso de duda, la misma fecha en la que se haya producido la terminación de la edificación y la primera entrega de inmuebles dentro del mismo conjunto de viviendas en que se encuentren los inmuebles vendidos.

De la documentación aportada en la demanda se desprende que la licencia de primera ocupación la concedió la Gerencia Municipal de Urbanismo el 19 de mayo de 2.008. Si tenemos en cuenta los trámites necesarios para su concesión, ha de considerarse que la obra concluyó en un plazo razonable a contar desde la fecha pactada. Pero además la fecha de entrega está en los límites contractuales, pues así se infiere de la primera comunicación por burofax que la empresa Staig, S.A. dirigió al demandado, que fue el 8 de julio de 2.008, indicándole que estaban a sus disposición los inmuebles adquiridos, y que para la tramitación del préstamo hipotecario podría pasar por la oficina de Unicaja en la calle Gregorio Marañón núm. 6 de Almería.

Las comunicaciones al demandado fueron constantes en meses posteriores. Hasta el punto de que en dos ocasiones se extendieron sendas Actas Notariales, acreditando que no había comparecido aquel para el otorgamiento de la escritura pública. Es el caso de la extendida el 13 de agosto de 2.008, y el 1 de diciembre de 2.008,. Hasta el punto de que la primera respuesta de Paulino tuvo lugar el 1 de abril de 2.009, manifestando su voluntad de resolver el contrato por incumplimiento basado en la estipulación séptima, e interesando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el 6% anual.

Con esta actitud el demandado ha creado una serie de expectativas en la entidad vendedora que supone la vulneración del art. 7 del Código Civil , en relación con la jurisprudencia sobre retraso desleal y doctrina de los actos propios, y se concreta la infracción en el primer párrafo del art. 7 del Código Civil , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no pueda ejercitarse cuando su titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso que ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará...

Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 del Código Civil es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (VERWIRKUG): A) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercer el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará ( S.T.S. 3 de diciembre de 2010 ROJ 6805/2010 ).

Además, como queda dicho, no se ha probado el retraso grave en la entrega del inmueble, hasta el punto de que pudiera frustrar las legítimas espectativas del comprador.

Menos aún se ha acreditado el incumplimiento sobrevenido de la imposibilidad de hacer frente al pago del crédito hipotecario, como causa justificativa del incumplimiento.

Además la cláusula cuarta del contrato dispone que, tanto en el supuesto de que no se obtenga la conformidad de la entidad financiera a la subrogación del comprador en la garantía hipotecaria, como cuando no se obtenga el crédito hipotecario, la compradora se obliga al pago del precio previsto, en el plazo de quince días desde la notificación al comprador de la denegación del préstamo, y en todo caso, hasta el momento de la entrega de llaves y cuando sea requerido para ello tras la terminación de las obras.

Por tanto, la falta de obtención del préstamo no justifica el incumplimiento del contrato. Aparte de ello, el hecho de que la cláusula mencionada establezca que el incumplimiento de esta obligación será causa de resolución del contrato a instancia de la parte vendedora, no significa que ésta no pueda optar por el cumplimiento del contrato. Así lo dispone claramente la cláusula octava del contrato, que permite en caso de impago de las cantidades aplazadas, o de los intereses pactados, o cuando no compareciese el comprador al otorgamiento de la escritura pública que la entidad vendedora pueda optar entre la resolución y el cumplimiento del contrato.

De otro lado, el art. 1124 del Código Civil permite la opción entre el cumplimiento o la resolución del contrato. Las partes pueden exigirse el cumplimiento, es decir, la realización de la prestación por el deudor, de cada obligación recíproca, a favor del respectivo acreedor.

Para cada deudor significa la realización de la conducta debida y para cada acreedor la satisfacción de su interés ( S.T.S. 27 de febrero 1997 R.J. 1997, 1333).

En este caso la parte actora optó legítimamente por el cumplimiento del contrato, y como quiera que se ha probado el impago del precio aplazado al no concertarse el crédito hipotecario, ni comparer al otorgamiento de la escritura pública, ha de prosperar su pretensión, como ya lo fuera en la instancia.

En definitiva procede el cumplimiento del contrato de compraventa concertado entre las partes, y no la resolución pos los motivos expuestos al inicio , y porque la resolución del contrato sólo puede ser postulada por vía de acción y no de excepción, y por ende la necesidad de promover reconvención para interesar la resolución contractual.

No ha sucedido así en el supuesto enjuiciado, por tanto se desestimará el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO.- Las costas de estas alzada se impondrán al recurrente ( art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de mayo de 2.011 dictada por el Juzgado 1ª Instancia núm. 4 de Almería en el Juicio Ordinario núm. 1.117/2.009, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.