Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 620/2011 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 620/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 1626/09

Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 98

Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 620/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de abril de 2011 en el procedimiento nº 1626/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que son recurrentes GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ, S.A. y RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE E.S. S.A.U.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ SA contra RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE ES SAU, condeno a la demandada a devolver a la actora la cantidad de TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTO EUROS (3.178,400 €), más el interés legal correspondiente desde el día 26 de febrero de 2009, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos contenidos en la demanda.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia dictada en la instancia

La sentencia de instancia viene a resolver el conflicto habido entre las entidades ahora litigantes con relación al contrato de compraventa de parcelas sitas en Sant Just Desvern suscrito en fecha 21 de diciembre de 2007 que no llegó a consumarse, procediendo ambas entidades a resolver el contrato en cuestión, por lo que la resolución del litigio se centra en establecer las consecuencias de tal resolución contractual.

La resolución apelada estima parcialmente la demanda, condenando a RENTA CORPORACIÓN ESTATE E.S. S.A.U. (en adelante RENTA), vendedora de dicho suelo, a devolver a GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ, SA (en adelante PARQUESOL), compradora del suelo, la cantidad por ella abonada a la firma del contrato privado de compraventa que ascendía a la suma de 3.178.400 euros, más el interés legal correspondiente desde el día 26 de febrero de 2009; y llega a tal decisión en base a las siguientes consideraciones:

1º RENTA resolvió el contrato privado de compraventa de fecha 21 de diciembre de 2007 ante la negativa de PARQUESOL a otorgar escritura pública, mientras que la compradora consideraba que podía negarse a tal otorgamiento por cuanto la vendedora no podía cumplir con su obligación de entregar las fincas libres de cargas y gravámenes ya que el suelo estaba contaminado; por lo que 'se trata, en definitiva, de discernir si la vendedora dio cumplimiento al contrato y, por tanto, se hallaba en condiciones de exigir el otorgamiento de la escritura o si, por el contario, había incumplido y en consecuencia no podía exigir el cumplimiento de la compradora. Sólo si se considera que RENTA cumplió con sus obligaciones, la resolución contractual operada a su instancia podrá ser considerada ajustada a derecho; en caso contrario, tal resolución habrá de ser declarada ilícita y la negativa de PARQUESOL a escriturar, justificada.'

2º La resolución contractual, operada a instancia de RENTA, no fue ilícita por cuanto de lo actuado 'cabe concluir que las partes se representaron la posibilidad de que las fincas estuvieran contaminadas, contemplaron expresamente tal eventualidad en el contrato, determinaron la forma de verificar la existencia de contaminación y, por último, regularon de forma específica las consecuencias de concurrir esa eventualidad, asumiendo la vendedora los costes de la descontaminación y estableciendo las garantías que tuvieron por conveniente. Siendo ello así, la conclusión ulterior no puede ser otra que considerar que la negativa de PARQUESOL a otorgar la escritura pública no estaba justificada porque la vendedora RENTA no había incumplido previamente ninguna de sus obligaciones contractuales.'

3º El efecto fundamental de la resolución es la recíproca restitución de las prestaciones 'lo que en este caso se traduce en la devolución por parte de RENTA de la cantidad entregada en su día por PARQUESOL como parte del precio. Y ello debe ser así porque el contrato no contiene ninguna previsión específica para el supuesto de resolución, como pudiera ser la pérdida de las cantidades o cláusulas penales. Así pues, resuelto el contrato, RENTA habrá de devolver la suma percibida de 2.740.000 €.'

4º El importe a devolver debe incrementarse con el IVA abonado al 16%, lo que hace un total de 3.178.400 euros; así como con el interés legal de dicha suma desde la fecha en que se notificó la resolución contractual, a instancia de la compradora (26 de febrero de 2009), sin que resulte de aplicación al caso los interés previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

5º No procede analizar la alegación de compensación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a PARQUESOL (negativa a otorgar escritura) opuesta por RENTA en su escrito de contestación a la demanda, por cuanto tal pretensión debió haberse deducido por medio de reconvención: 'En definitiva, es sentir mayoritario que cuando el crédito opuesto por el demandado carece de alguno de los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, como es el caso, éste deberá solicitar en el proceso que el Juez declare la concurrencia del requisito legal ausente, lo que, por tratarse de cuestiones de declaración de derechos, sólo puede hacerse a instancia de parte y mediante el ejercicio de la correspondiente acción reconvecional...La demandada pretende, por tanto, compensar una deuda de naturaleza indemnizatoria y esta circunstancia hace inviable la compensación pretendida sin reconvención pues, para que proceda la compensación de deudas es requisito ineludible que existe certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y es evidente que dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados...En el supuesto enjuiciado, es evidente que la pretensión de la demandada no nace de una deuda vencida, líquida y exigible, sino que los hechos fundamentadores de la misma están asociados a un derecho subjetivo cuya presencia en juicio sólo puede hacerse valer por medio de acción que la demandada debería haber ejercitado por vía reconvencional, reconvención que RENTA no ha formulado.'

SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por RENTA

Frente a tal resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos:

1º Procedencia de la alegación como excepción de la compensación judicial: '...esta parte considera que el art.408.1 de la LEC resulta también de aplicación a la compensación judicial, que no excluye el referido precepto y que, por tanto, podrá hacerse valer por esta vía sin otro límite que el del montante del crédito opuesto, que en ningún caso podrá exceder el del crédito del demandante...La acción declarativa del incumplimiento de PARQUESOL y de que la resolución operada por RENTA estuvo bien hecha que se pide a mi mandante no es distintade la acción declarativa de que no hubo incumplimiento de PARQUESOL y de que la resolución operada por RENTA fue ilícita. Al contrario, es la misma accióny, por tanto, no cabía reiterarla con carácter reconvencional. La desestimación de la acción declarativa de adverso determina la concurrencia del presupuesto que, según el Juzgado, necesita mi representada para oponer la compensación, que no es otro que la declaración del incumplimiento de PARQUESOL y de que la resolución operada por RENTA en base al mismo fue lícita y ajustada a derecho.'

2º Los daños y perjuicios sufridos por RENTA como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a PARQUESOL, que deben compensarse con el importe reclamado por la actora y concedido en la instancia, son los siguientes:

- Diferencia entre el precio que obtuvo RENTA por la transmisión de los inmuebles a ALTAMIRA en febrero de 2009 y el precio pactado con PARQUESOL: 400.000 euros.

- Pagos realizados a terceros como consecuencia del incumplimiento de PARQUESOL, que comprenden facturas, tributos, tasas, etc que tuvo que afrontar al tener que mantener la propiedad de los inmuebles desde junio de 2008, fecha en que debió otorgarse la escritura de compraventa entre las ahora litigantes, y febrero de 2009, fecha en que RENTA vendió los inmuebles a ALTAMIRA: 131.737,58 euros.

- Daño económico financiero derivado de la pérdida de oportunidad por el hecho de no disponer del precio de la compraventa en junio de 2008: oscila entre 1.340.000 euros (coste de las hipotecas que RENTA tuvo que soportar por el hecho de no disponer del dinero y en los costes financieros derivados del capital de las pólizas de crédito que no se pudieron reducir por tal causa) y 3.614.000 euros (beneficio que RENTA hubiera obtenido de haber destinado el dinero recibido a realizar operaciones inmobiliarias).

En definitiva, la recurrente-demandada interesa en el suplico de su escrito de interposición de la apelación la revocación parcial de la sentencia de instancia, y en consecuencia, 'se estime la excepción de compensación judicial invocada por esta parte en los términos que resultan de la Alegación Cuarta del presente, con imposición de costas a la adversa.'

TERCERO.- Recurso de apelación formulado por PARQUESOL

La parte actora recurre igualmente la sentencia de instancia con los siguientes argumentos:

1º Las parcelas objeto del contrato de compraventa presentaban múltiples incertidumbres medioambientales (contaminación por hidrocarburos) que no fueron advertidas por la vendedora (la situación de riesgo medioambiental de las fincas era mucho más grave que lo reflejado en el contrato privado de compraventa) y que facultaban a PARQUESOL a no proceder a otorgar escritura pública en tanto RENTA no eliminara las dudas relativas a tales cargas y gravámenes; por tanto la resolución contractual notificada por RENTA resultó ilícita al no haber incumplido la compradora sus obligaciones: 'Esta es la cruda realidad que se desprende de los hechos acreditados. RENTA ocultó inicialmente a mi mandante los informes ECA de 2005. Retrasó todo lo que puso la entrega a mi mandante de los informes ERM de abril y mayo de 2008 y, finalmente, no le llegó ni a entregar a mi mandante el último informe de ERM de noviembre de 2008, el cual sí se lo entregó, en cambio, a ALTAMIRA, el comprador final de las parcelas. ¿Para qué elaboró ese último informe RENTA? Parece obvio que en noviembre de 2008 ya tenía en mente vender las parcelas a ALTAMIRA y, precisamente, para ALTAMIRA encargó ese nuevo informe. Es, por lo tanto, indudable que su actitud en la ejecución del contrato no cumplió con los mínimos requisitos que impone la buena fe, y, finalmente, terminó rompiendo, de forma brutal e irremediable, el contrato, para proceder a vender las fincas a un tercero en mejores condiciones económicas y financieras.'

2º RENTA incumplió la obligación de entregar las parcelas libres de cargas y gravámenes y, por tanto, conforme al art.1483 CC , PARQUESOL no venía obligada a otorgar escritura pública de compraventa: 'En consecuencia, y mientras persistiera tal circunstancia, debía considerase que RENTA no había dado cumplimiento a las condiciones pactadas para que mi mandante tuviera la obligación de otorgar la escritura de compraventa de la finca. Todo lo anterior queda confirmado, incluso, por la conducta de la propia RENTA, quien, consciente de tal circunstancia, y de la mala fe que representaba el haber intentado ocultar la contaminación del suelo de las fincas, estuvo negociando con mi mandante la posibilidad de llegar a una solución, que pasaría por descontaminar las fincas con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública (ver DOCUMENTOS 9, 10 Y 11 de la demanda y hecho SEXTO de la demanda)...Una cosa es saber que en un terreno se ha desarrollado una actividad potencialmente contaminante (como lo sabía, ciertamente, mi mandante cuando firmó el contrato privado de 21 de diciembre de 2007) y otra es tener un conocimiento claro y concreto de que el subsuelo está contaminado, pues un tanque de gasoil ha estado produciendo filtraciones, ignorándose durante cuánto tiempo se han producido dichas filtraciones y con qué alcance (cosa que sí sabía RENTA y ocultó a mi mandante, cuando se firmó el contrato de compraventa el 21 de diciembre de 2007).'

3º Aun cuando se aceptara, a meros efectos dialécticos, que PARQUESOL no tenía justificación legal o contractual para retrasar el otorgamiento de la escritura de compraventa, dicho retraso no puede considerarse un incumplimiento esencial que habilite a RENTA para resolver el contrato de conformidad con lo previsto en el art.1124 CC : 'El retraso no es justificativo de la resolución contractual, dado que el término para el otorgamiento de la escritura pública no puede considerarse de esencial.'

4º Licitud de la resolución contractual practicada por PARQUESOL ante el incumplimiento de RENTA que procedió a vender las parcelas a ALTAMIRA.

5º Los intereses de la cantidad entregada deben calcularse desde la fecha del contrato privado de compraventa (21 de diciembre de 2007) y conforme al tipo resultante de aplicar el art.7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: 'En consecuencia, la Ley 3/2004 sustituye a los arts.1100 y 1108 y concordantes del CC , y cuando en dichos artículos se habla de interés legal, en el caso de operaciones comerciales entre empresas, se está refiriendo al interés legal establecido por la Ley 3/2004...Los intereses devengados, en consecuencia, de conformidad con el art.7 de la Ley 3/2004 , son los que, en su día, se cuantificaron en la demanda, hasta el día 30 de septiembre de 2009, por importe de 578.330,81 euros, a los que se tendría que añadir los devengados desde esa fecha y hasta que se produzca el efectivo pago de la cantidad, estimación que, lógicamente, se hará en ejecución de Sentencia en el caso de que sea estimado, en este punto, nuestro recuso de Apelación.'

CUARTO.- Sobre la necesidad de formular reconvención para oponer la compensación judicial

.

Conviene comenzar por destacar que RENTA opuso en su contestación a la demanda la compensación judicial del importe que debía devolver a PARQUESOL por la resolución contractual con el que correspondía a la indemnización de daños y perjuicios causados por la compradora:

'Subsidiariamente, y para el hipotético caso en el que se condene a mi mandante a devolver las cantidades entregadas por el actor a cuenta de precio, se compensen dichas cantidades con los daños y perjuicios causados a RENTA CORPORACIÓN, todo ello conforme a las bases que, para la fijación de dicha indemnización, expresamente se recogen en el hecho duodécimo del presente escrito de contestación a la demanda.'

Y recuérdese ahora que, como enseña la jurisprudencia, el efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido (entre otras, SSTS, Sala 1ª 30 diciembre 2003 y 4 julio 2011 ); de modo que, independientemente de que el incumplimiento contractual pueda imputarse a la vendedora o a la compradora, como quiera que en el contrato no se contiene cláusula de penalización alguna que permita a la vendedora retener las cantidades entregadas a cuenta, lo procedente es lo acordado en la instancia, esto es, la devolución reciproca de las prestaciones, y con ello de las cantidades adelantadas, sin perjuicio de la posible compensación judicial de tal obligación con la indemnización de daños y perjuicios que pudiera acreditar la vendedora en caso de que el incumplimiento contractual resulte imputable a la compradora ex art.1124 CC .

Sentado lo anterior, es de observar que conforme a los arts.1156 y 1195 CC las obligaciones se extinguen por la compensación, que tendrá lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra, resultando preciso para que proceda que se cumplan las exigencias del art.1196 CC ; pero junto a la compensación legal, regulada en dichos preceptos, se ha venido admitiendo por la jurisprudencia la denominada compensación judicial, que tiene lugar cuando no concurren todos los requisitos exigidos para que opere la compensación legal, esencialmente, que la deuda que se pretenda compensar no esté vencida ni sea líquida y exigible por precisar de una declaración judicial que la declare.

La discusión doctrinal y jurisprudencial relativa a si la alegación de compensación debiera realizarse por vía de excepción o de reconvención fue decantándose con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) en el sentido de que procedería la excepción cuando el crédito opuesto por el demandado fuere igual o menor, en cuyo caso la compensación operaría únicamente por las sumas concurrentes, y que, por el contrario, procedería la reconvención en los supuestos de que el crédito del demandado fuera mayor que el del actor.

Esta solución, al igual que otras tantas que ofrecía la jurisprudencia sobre distintas cuestiones, fue aceptada por la nueva legislación procesal, que ya en la Exposición de Motivos mostraba su interés en ofrecer 'respuestas a interrogantes con relevancia jurídica que durante más de un siglo, la jurisprudencia y la doctrina han debido abordar sin guía legal alguna'Así, el art.408.1 recoge la siguiente previsión: 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

En definitiva, bien cabe afirmar que la alegación de compensación de créditos supone una verdadera reconvención, aún cuando el demandado sólo pretendiese su absolución, por lo que se ha de rechazar la exigencia, apuntada en la sentencia de instancia, de formular reconvención expresa para oponer la compensación del crédito reclamado por la actora con el que pretende ostentar la demandada por los incumplimientos contractuales consistentes en su negativa a otorgar escritura pública de compraventa.

Difícilmente puede pretenderse que la parte actora sufriría indefensión de no formular la demandada reconvencional cuando el art.408.1 LEC expresamente confiere al actor la posibilidad de oponerse a dicha pretensión 'en la forma prevenida para la contestación a la demanda', y de hecho así se ha actuado en la instancia en la medida en que el auto de fecha 5 de enero de 2010 expresamente prevé dar 'traslado a la actora del escrito de contestación a la demanda por plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES...para que pueda concretamente, controvertir la alegación de compensación de créditos alegada por la parte demandada...', procediendo la actora a evacuar dicho trámite; por tanto, seguido correctamente el trámite procesal, y conforme prevé el art.408.3 LEC , 'la sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada.'

Y es que la diferencia entre el sistema previsto en el art.408 LEC cuando se ha dado traslado a la otra parte y ésta ha podido contestar a la pretendía compensación judicial y aportar prueba al respecto, que es lo acontecido en autos, y una reconvención expresa y formal es meramente académica porque en lo relativo a contradicción, inmediación y defensa no se advierte diferencia alguna; máxime cuando lo que se discute desde un primer momento es precisamente quién ha incumplido la obligación de consumar la compraventa, de modo que la declaración de incumplimiento imputable a la compradora previa a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios ya se recoge en la demanda rectora de autos, resultando por tanto innecesario la solicitud de un pronunciamiento en tal sentido por vía reconvecional, y prueba de ello es que la actora en el suplico de su escrito inicial expresamente interesa del juzgado 'DECLARE:

a) Ilícita y no ajustada a derecho la resolución del contrato de compraventa de 21 de diciembre de 2007, llevada a cabo por RENTA en su carta de fecha 26 de febrero de 2009.

b) El incumplimiento del contrato de 21 de diciembre de 2007 por parte de RENTA, al proceder a la venta de las fincas objeto de dicho contrato a otra entidad, ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, S.A., con fecha 27 de febrero de 2009.

c) Lícita y ajustada a Derecho la resolución del contrato de compraventa de 21 de diciembre de 2007, llevada a cabo por mi mandante, PARQUESOL, en su carta de 16 de marzo de 2009 (DOCUMENTO Nº25).'

Por otro lado, en la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios económicos -financieros reclamados por RENTA, tampoco cabe advertir que se haya causado indefensión a PARQUESOL cuando ha aportado a las actuaciones un dictamen pericial emitido por ERNST@YOUNG en orden a rebatir el aportado por la actora emitido por KPMG.

Resolver en la forma propuesta en la instancia supone que se declare el incumplimiento contractual de la compradora PARQUESOL, y pese a ello, la vendedora RENTA vendría obligada a devolver el importe entregado, debiendo acudir a otro proceso para reclamar una indemnización de daños y perjuicios derivados del contrato; y ello conduciría a la paradoja que precisamente se ha dado en este alzada cual es que PARQUESOL apela la sentencia de instancia en lo relativo a quién debe considerarse responsable de la falta de consumación de la venta pese a que ningún pronunciamiento del Fallo de la misma le resulta perjudicial (salvo la cuestión referida a los interés moratorios).

Para concluir esta cuestión se ha de destacar que PARQUESOL insiste en su escrito de oposición a la apelación formulada de contrario que no ha podido defenderse de la imputación de incumplimiento contractual que RENTA adujo en su escrito de contestación a la demanda, pero basta para rechazar tal argumento indicar que el planteamiento que hace PARQUESOL en su demanda lleva necesariamente a pronunciarse sobre tal extremo en la medida en que expresamente interesa se declare 'lícita y ajustada a Derecho la resolución contractual llevada a cabo por dicha litigante', lo que necesariamente exigirá analizar si ha cumplido de forma correcta con sus obligaciones contractuales: obsérvese que la propia PARQUESOL en su recurso de apelación nos recuerda de forma reiterada los presupuestos exigidos para la apreciación de la acción prevista en el art.1124 CC y entre ellos se incluye que 'el contratante que ejercite el derecho de resolución no ha de haber incurrido por su parte en incumplimiento.'

En consecuencia, procede estimar el primer motivo del recurso formulado por RENTA, y por tanto, deberemos analizar en esta alzada la compensación judicial invocada por dicha litigante.

QUINTO.- Sobre las consecuencias de la falta de otorgamiento de la escritura por causa imputable a la compradora.

Sostiene PARQUESOL en su recurso que el retraso en el otorgamiento de la escritura pública en ningún caso justificaría la resolución contractual notificada por RENTA por cuanto el plazo no era esencial, y como quiera que tal argumento llevaría necesariamente a considerar que tal resolución contractual no sería ajustada a derecho, resulta preciso pronunciarnos al respecto con carácter previo a analizar las cuestiones relativas a la contaminación medioambiental de las parcelas.

La sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 29 de diciembre de 1995 ya apuntaba que conforme a reiterada doctrina de dicho Tribunal ( sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en esta citadas) 'la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada', y de esta forma, (i) si finalmente entendiéramos como bien hecha la resolución contractual por parte de RENTA, dicha vendedora, si bien estaría obligada a devolver los importes percibidos, tendría derecho a compensar tal obligación con la indemnización de daños y perjuicios a cargo de la compradora PARQUESOL conforme a lo previsto en el art.1124 CC , mientras que (ii) si concluyéramos que no utilizó en forma debida la resolución contractual, estaríamos ante un incumplimiento contractual por parte de RENTA dado que procedió a vender las parcelas a un tercero (ALTAMIRA) frustrando así el contrato y, por tanto, en lo que ahora interesa, tendría que devolver las cantidades adelantadas por PAQREUSOL sin derecho a efectuar compensación alguna.

Ciertamente en el contrato privado de compraventa suscrito por las entidades ahora litigantes en fecha 21 de diciembre de 2007 no se fijó una fecha límite para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de modo que bien cabría afirmar que el plazo no constituía un elemento esencial del contrato; y así el Pacto Quinto del Contrato que se ocupa de dicha cuestión recoge la siguiente previsión al respecto:

'La escritura de compraventa se formalizará por todo lo máximo en los siguientes quince (15) días naturales a la notificación por parte de RENTA CORPORACIÓN en que se acredite a LA COMPRADORA el cumplimiento de los siguientes extremos:

- La inscripción de las Parcelas resultantes en el registro de la Propiedad en los términos y condiciones previstas en el presente contrato;

- El desalojo efectivo de las Parcelas resultantes de arrendatarios y ocupantes, en especial de ENTHONE ESPAÑA, SA¿

Y también es cierto que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene declarando que para la resolución contractual no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (entre otras, STS 20 noviembre 1984 )

Ahora bien, no puede desconocerse que la vendedora, tras haber dado cumplimiento a la exigencias previstas en el contrato (inscripción registral de las parcelas y desalojo efectivo de ETHONE ESPAÑA, SL) indicó hasta en dos ocasiones a la compradora PARQUESOL la notaría donde debía acudir para otorgar la escritura de compraventa (concretamente en fecha 31 de julio de 2008 y 30 de septiembre de 2008), negándose ésta a tal otorgamiento por considerar que los terrenos presentaban contaminación medioambiental cuya entidad no había sido prevista inicialmente en el contrato.

Por tanto, bien cabe concluir que la negativa al otorgamiento de la escritura pública por parte de la compradora constituye un incumplimiento esencial del contrato, y ello independientemente de que analicemos en el siguiente numeral si tal actuación estaba justificada, con las consecuencias que de ello se deriven.

Conviene invocar a este respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 cuando apunta lo siguiente:

'Aún cuando nuestro ordenamiento jurídico no regula expresamente la 'exceptio non admipleti contractus', o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, su existencia se admite a través de dicho artículo 1124 y la jurisprudencia de esta Sala al declarar -Sentencias de 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 3 de diciembre de 1955 y 20 de diciembre de 1975 - que si bien es cierto que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumple sus obligaciones, no lo es menos que el que las incumplió como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, conserva este derecho, pues la conducta del que incumple primero es lo que motiva el derecho de resolución y le libera desde entonces de sus obligaciones. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1978 ).

En el presente caso, como se ha acreditado, el demandante futuro comprador ha incumplido totalmente su obligación de pago de precio pactado, por carencia absoluta de numerario; así como también se ha acreditado la inexistencia de incumplimiento alguno de obligaciones a cargo de los demandados futuros o posibles vendedores. De ahí que, la excepción formulada por éstos enerva la acción ejercitada por el demandante, pues carece tanto de la misma si pretende el otorgamiento de la escritura de compraventa a su favor como -lo que ha ocurrido- si pretende devolución de la cantidad entregada e indemnización de daños y perjuicios.'

Por tanto, la resolución contractual operada como consecuencia de la incomparecencia de la compradora hasta en dos ocasiones al acto del otorgamiento de la escritura de compraventa, con el consiguiente incumplimiento de la obligación de pago del precio, podría justificar la resolución contractual, en la medida en que, como destaca la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 julio 2003 'la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, Sentencias 10 octubre 1994 , 3 abril y 26 septiembre 2000 ; 26 julio 2001 , 13 noviembre y 23 diciembre 2002 , 13 febrero 2003 ). Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa (no) imputable al que pide la resolución, como resalta la reciente Sentencia de 7 de mayo de 2003 '.

En consecuencia, se ha de rechazar el argumento utilizado por la defensa de PARQUESOL relativo a que el retraso en el otorgamiento de la escritura pública en ningún caso justificaría la resolución contractual notificada por RENTA por cuanto el plazo no era esencial.

SEXTO.- Sobre el pretendido incumplimiento contractual imputable a RENTA por no advertir a PARQUESOL de las múltiples incertidumbres medioambientales (contaminación por hidrocarburos) de las parcelas

Entramos ahora en la cuestión verdaderamente discutida en autos que, en definitiva, no es otra que establecer si PARQUESOL podía negarse a otorgar la escritura de compraventa ante la contaminación ambiental que presentaban los terrenos, y ya puede adelantarse el acierto de lo resuelto al respecto de forma exhaustiva en la instancia, de modo que bastaría dar por reproducido lo razonado en la misma para rechazar en este punto el recurso de PARQUESOL.

Pero veamos, para abordar la cuestión conviene comenzar por recordar que se trata de un extremo contemplado en el contrato privado de compraventa; concretamente en su Pacto Noveno titulado 'SITUACIÓN MEDIOAMBIENTAL' que contiene las siguientes previsiones:

'En cuanto a la situación medioambiental de las Fincas de Origen, LA VENDEDORA manifiesta que, conforme a la normativa aplicable, no tiene conocimiento de que el subsuelo de las mismas esté contaminado. Asimismo, manifiesta no tener conocimiento de que se hayan producido inspecciones ambientales de las Fincas de Origen por parte de las Autoridades Públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, LA COMPRADORA podrá entrar en las fincas con el fin de realizar, a su costa, las comprobaciones que estime oportunas en relación al estado medioambiental del subsuelo de las fincas. LA COMPRADORA se compromete a realizar sus mejores esfuerzos para llevar a cabo dicha comprobación con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. En el supuesto de que el resultara imposible por causas no imputables a ella, quedará facultada para llevar a cabo dichas comprobaciones en las fincas en los siguientes tres (3) meses al otorgamiento de la escritura pública de compraventa...

A los efectos de garantizar la descontaminación de las fincas en los términos y condiciones previstas en este Pacto, salvo que LA VENDEDORA hubiera acreditado la no existencia de contaminación en el subsuelo de las fincas, LA VENDEDORA deberá, a su elección, entre:

a) Entregar a LA COMPRADORA el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, un aval bancario por el importe de: a) 1.000.000.- euros para el caso de que LA COMPRADORA no aporte el día del otorgamiento de l escritura pública de compraventa el Informe de Auditoría Medioambiental; o b) por el importe equivalente al coste de descontaminación previsto en el Informe de Auditoría Medioambiental en el caso de que el mismo se acredite el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa...

b) Que LA COMPRADORA retenga la cantidad que corresponde, esto es a) 1.000.000.- euros para el caso de que LA COMPRADORA no aporte el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa el Informe de Auditoría Medioambiental; o b) por el importe equivalente al coste de descontaminación previsto en el Informe de Auditoría Medioambiental en el caso de que el mismo se acredite el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, del precio que ha quedado aplazado de conformidad con lo previsto en el Pacto CUARTO, letra e)...

c) Que la cantidad referida en el anterior aptado b) sea depositada ante Notario Púbico hasta el momento en que LA VENDEDORA haya acreditado a LA COMPRADORA que el subsuelo de las fincas se hallan libres de cualquier contaminación.¿

Con tales previsiones no cuesta afirmar con la instancia que las ahora litigantes ya habían contemplado en el contrato de compraventa la posible contaminación del suelo, como, por lo demás, no podía ser de otra manera dado que se trata de empresas promotoras que conocen perfectamente que un suelo dedicado a actividad industrial, como el de autos, puede sufrir contaminación que impida o dificulte la construcción de viviendas.

Y tan clara es la cuestión que obra en autos un correo ilustrativo de la interpretación que PARQUESOL hacía del contrato. Nos referimos a la comunicación remitida en fecha 13 de mayo de 2008 por Alfonso a Vicenta , ambos de PARQUESOL, donde expresamente se apunta lo siguiente: 'Te agradecería que analizaras este documento de entrega de posesión entre Enthone y Renta. Como verás Renta no acepta el informe de Enthone en cuanto a que la finca no está contaminada y considera que hasta que las edificaciones no estén demolidas no se podrá constatar de manera fehaciente esta circunstancia. Entre este documento y el nuestro de compras hay una diferencia sustancial. Quién tiene la carga de la prueba de que la finca está o no contaminada. En el de Renta-Enthone la carga es del vendedor. En el nuestro, rectifícame en caso contrario, la carga de la prueba es nuestra. Nos comprometemos, incluso antes de la entrega, a realizar pruebas cuando lo lógico es hacerlas cuando los edificios estén destruidos y se pueda analizar la superficie de las parcelas. Todo ello pone encima de la mesa varias cuestiones:

- Que podemos vernos con una escritura de entrega de posesión con el tema de la contaminación en el aire. Tendremos que hacer uso de las cláusulas de retención o aval por 1 MM de euros hasta que resolvamos este tema y haremos nuestro informe.

- Que, de acuerdo con lo firmado en el documento adjunto, Enthone o renta acrediten la contaminación-descontaminación o la ausencia de la misma. Nosotros haremos el contrainforme.'(f.200)

Por tanto, la realidad y trascendencia de la contaminación de los terrenos no era obstáculo alguno para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, sin perjuicio de lo que pudiera resultar más adelante y de la posible resolución contractual en caso de que el coste de tal descontaminación resultara excesivo.

En realidad, la defensa de PARQUESOL no cuestiona tal circunstancia sino que más bien sostiene que RENTA conocía en el momento de firmar el contrato privado de compraventa que la contaminación de los terrenos era superior a la inicialmente prevista por una fuga de gasoil, y pese a ello lo ocultó a la compradora.

Sin embargo tal argumento no puede admitirse por cuanto (i) no existe prueba bastante que acredite tal ocultación de la información y (ii), lo que es más importante, PARQUESOL en todo momento pudo representarse que la contaminación del terreno fuera superior, y por eso precisamente se recogió en el contrato de forma extensa cómo actuar ante tal eventualidad - Pacto Noveno- (así expresamente lo reconoció en el acto del juicio el Consejero Delegado de PARQUESOL, D. Camilo - min.01:09:10 VÍDEO 3-).

En efecto, los informes relativos a la contaminación del suelo emitidos por ECA con anterioridad a la firma del contrato de compraventa, concretamente en fechas 8 de julio y 22 de noviembre de 2005, concluyen que 'el subsuelo sobre el que se emplazan las instalaciones de ENTHONE ESPAÑA, SA, SA, muestra una calidad de suelos aceptable'(fs.649).

Apunta la defensa de PARQUESOL que el conocimiento de estos informes hizo que RENTA retuviera 1.000.000 euros a la ocupante de los terrenos ENTHONE, y ciertamente es así, pero es que esa misma prevención se hizo, como antes hemos visto, en el contrato privado de compraventa suscrito entre las ahora litigantes, de modo que no puede admitirse la censura que se hace a RENTA en el recurso de PARQUESOL cuando apunta que ' lo que RENTA le exige a ENTHONE, cuando compra las parcelas, no estuvo dispuesta a concedérselo a PARQUESOL, cuando se las vendió...';y es que en el acta notarial de incomparecencia levantada en fecha 31 de julio de 2008 RENTA acompaña aval bancario a primer requerimiento por importe de 1.000.000 euros previsto en el pacto 9º del contrato (f.1052).

Por otra parte, sostiene la recurrente PARQUESOL que tales informes de ECA carecen de verdadero rigor por cuanto el informe de IDOM puso de manifiesto que no habían tenido en cuenta la contaminación por hidrocarburos procedentes del depósito de gasoil y realizan el estudio sin que, previamente, se hayan demolido las construcciones existentes, lo que impide hacer un estudio en profundidad del suelo y del subsuelo; pero frente a tal argumento se ha de destacar que PARQUESOL, debidamente asesorada, optó por no condicionar el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a la efectiva acreditación de la descontaminación del suelo, y hasta tal punto es así que en el Pacto Noveno del Contrato expresamente se atiende al supuesto de que a PARQUESOL le resultara imposible realizar, por causas no imputable a ella, las comprobaciones que estimara oportunas en relación al estadio medioambiental del subsuelo de las fincas, acordándose para tal supuesto que tales comprobaciones podría realizarlas en los tres meses siguientes al otorgamiento de la escritura de compraventa, pero en modo alguno se le permitía negarse a otorgar tal escritura; e insistimos, no estamos hablando de un compradora que desconoce el mercado sino más bien de una promotora que es perfecta conocedora de la posible contaminación de los suelos cuando han sido destinados a una actividad industrial.

Lo que subyace en el recurso de PARQUESOL es simplemente su reticencia a efectuar un segundo pago de 4.110.000 euros, más el IVA pendiente que ascendía a 3.945.600 euros, mientras no tuviera la seguridad de que el suelo no sufría contaminación alguna, pero tal pretensión, ciertamente entendible, debería haberla reflejado en el contrato y no, por el contrario, aceptar expresamente su obligación de otorgar escritura pública, sin perjuicio de resolver el contrato en el caso de que finalmente la contaminación impidiera la edificabilidad.

Recuérdese ahora que la actora es una promotora inmobiliaria que cuenta con técnicos que le asesoraron convenientemente en la firma de contrato, de modo que no puede ahora pretender dejar sin efecto lo acordado ante el temor de una posible insolvencia de RENTA que le impidiera recuperar el dinero adelantado.

Por otro lado, PARQUESOL tampoco puede pretender justificar su actuación apuntando, como hace en su recurso, que 'una cosa es una hipotética contaminación, frente a la cual las partes acuerdan poner un límite de responsabilidad a RENTA de un millón de euros, cuando no se sabe qué posible contaminación puede haber, y otra bien diferente es el análisis del Pacto Noveno cuando ya se sabía que había habido una fuga del tanque de gasóleo, y no se conocía la afectación de tal fuga', y ello por cuanto sería tanto como desconocer que finalmente se ha demostrado que no existía ningún problema de contaminación en las parcelas que impidiera la edificación como acredita, entre otras cosas, que tales edificaciones se han construido (no discute este extremo PARQUESOL), de modo que si PARQUESOL hubiera otorgado la escritura de compraventa ni hubiera sufrido perjuicio alguno ni se lo hubiera causado a RENTA: obsérvese que la propia defensa de PARQUESOL reconoce en su escrito de interposición de la apelación que los informes periciales de ERM de 25 de noviembre de 2008 y LITOCLEAN de enero de 2010 'descartan, en gran medida, las incertidumbres planteadas por mi mandante y por los informes de la empresa IDON elaborados por encargo de mi mandante'(f.3655).

En definitiva, (i) la incidencia medioambiental fue expresamente contemplada en el contrato, (ii) tal circunstancia no facultaba a PARQUESOL a negarse a otorgar escritura pública, y (iii) la trascendencia final de la misma se ha demostrado irrelevante; luego lo que realmente ha ocurrido es que PARQUESOL no acertó a valorar convenientemente la situación medioambiental de las parcelas en la fecha en que debía otorgar la escritura pública, de modo que sólo ella debe responder del error sufrido, que le llevó a incumplir el contrato, justificando así la resolución contractual instada por RENTA.

SÉPTIMO.- Invocación del artículo 1483 CC

Sostiene en su recurso la defensa de PARQUESOL que RENTA incumplió la obligación de entregar las parcelas libres de cargas y gravámenes y, por tanto, conforme al art.1483 CC , la compradora no venía obligada a otorgar escritura pública de compraventa.

Conviene precisar que el precepto en cuestión atiende a la venta de una finca gravada con una carga o servidumbre no aparente, dándose el supuesto cuando sobre la finca existen derechos que constituyan para el propietario una carga, o bien una restricción de la normal facultad de goce y disposición, bien que limita su aplicación a las servidumbres no aparentes reguladas en el art.532 CC , tratándose, por tanto, de una manifestación del deber de diligencia que compete al comprador de observar la calidad y cualidades de la cosa comprada.

Sentado lo anterior, debemos partir de que en el supuesto de autos estamos ante la venta de unas fincas susceptibles de sufrir contaminación en la medida en que estaban destinadas (y así lo sabía PARQUESOL) a la actividad industrial que desarrollaba ENTHONE, y siendo ello así, no puede desconocerse que la jurisprudencia viene declarando que aunque un gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en Registro (STS, Sala 1ª, 15 marzo 1993, y las en ella citadas)

Por tanto, la insistencia de la defensa de PARQUESOL en la necesidad de que la posible contaminación del suelo constara inscrita en el Registro de la Propiedad carece de relevancia alguna en la medida en que la compradora era perfecta conocedora de tal circunstancia, hasta el punto que dedica parte relevante del Contrato a regular las consecuencias que pudieran derivarse de la misma.

Por otro lado, no puede pretender la defensa de PARQUESOL que en la obligación de RENTA de entregar las parcelas libres de cargas y gravámenes se incluía la carga relativa a la contaminación del suelo conforme a lo previsto en el art.8 del R.D. 9/2005 , y ello por cuanto, si así fuera, carecería de sentido todo lo acordado en el precitado Pacto Noveno relativo precisamente al supuesto en que las parcelas sufrieran contaminación, y prueba de ello es que

en el Pacto Sexto del Contrato no se hizo referencia alguna a la contaminación de las parcelas como carga registral y sí por el contrario se recogió una regulación exhaustiva de la cuestión:

'b) Libres de cargas y gravámenes, salvo las urbanísticas que resulten del Proyecto de reparcelación aprobado definitivamente, asumiendo únicamente la COMPRADORA estas últimas hasta el límite establecido en el pacto séptimo Séptima del presente contrato.

En particular, deberán haber sido canceladas a costa de la vendedora, con anterioridad al otorgamiento de la Escritura Pública la servidumbre de paso de corriente eléctrica existente en la actualidad que se halla descrita en el expositivo I del presente contrato, así como las Servidumbres que afectan a la Finca registral nº11549 descrita en el mismo Expositivo

Asimismo, manifiesta la parte vendedora que no existe, salvo lo previsto en el referido Proyecto de Urbanización, la existencia de ninguna conducción o canalización o afectación de naturaleza gasística, eléctrica, o de cualquier otra clase que pudiera afectar a la propiedad, a la posesión, al desarrollo urbanístico, comercial y de cualquier índole de las Parcelas resultantes, o que de cualquier modo limite la edificabilidad y usos descritos en el Expositivo V del presente contrato, comprometiéndose en su caso a retirarlas y cancelarlas a su costa, con excepción de los gatos contenidos en el mencionado Proyecto de Urbanización acompañado y que serán asumidos por LA COMPRADORA únicamente hasta el límite establecido en la Cláusula Séptima del presente contrato, siendo el exceso sobre dichos gastos y costes asumidos por la parte VENDEDORA '(f.115)

En consecuencia, no resulta de aplicación al caso la previsión recogida en el art.1483 CC .

OCTAVO.- Daños y perjuicios sufridos por RENTA

Como venimos diciendo, el incumplimiento contractual imputable a PARQUESOL confiere a RENTA, conforme al art.1124 CC , el derecho a resolver el contrato y a interesar la compensación de los daños y perjuicios sufridos con el importe de las cantidades adelantadas por la compradora que debe devolver.

Así las cosas, el debate se reconduce ahora a una cuestión que quedó imprejuzgada en la instancia, y es la cuantificación de tales daños y perjuicios, para lo que conviene comenzar por efectuar dos precisiones:

a) el incumplimiento de una obligación no genera de forma automática la existencia de daños y perjuicios, sino que estos deben acreditarse en debida forma por la parte que efectúa la reclamación

b) la jurisprudencia dictada en aplicación de artículo 1.106 del Código Civil , al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 31 mayo 1983 , 7 junio 1988 y 30 junio 1993 ), estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva ( STS, Sala 1ª, 8 julio 1996 ), o que procede aplicar criterios de razonable proporcionalidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera ser realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos ( STS, Sala 1ª, 21 octubre 1996 ), buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización.

Partiendo de tales premisas, analizaremos de forma separada cada una de las partidas indemnizatorias reclamadas por RENTA:

1º Diferencia entre el precio que obtuvo RENTA por la transmisión de los inmuebles a ALTAMIRA en febrero de 2009 y el precio pactado con PARQUESOL: 400.000 euros

Ciertamente en una aproximación poco meditada sobre la cuestión podría entenderse que RENTA tiene derecho a ser indemnizada por este concepto por cuanto el precio de la compraventa pactado con PARQUESOL era de 27.400.000 euros y el percibido de ALTAMIRA ascendió a 27.000.000 euros.

Sin embargo, es precisamente el exhaustivo informe económico-financiero aportado por RENTA, que fue elaborado por KPMG, el que nos permite advertir que las condiciones de pago pactadas en ambos contratos hacen que la cuestión no sea tan sencilla.

En efecto, en el contrato suscrito entre las ahora litigantes se pactó un aplazamiento del pago de 10.275.000 euros en 12 meses, entregando PARQUESOL en el momento de formalización de la escritura un pagaré no a la orden, avalado por una entidad de primer orden y reconocido prestigio y con vencimiento a doce meses, y de otros 10.275.000 euros en 18 meses, con entrega de otro pagaré en las mismas condiciones, luego en la fecha en que debió otorgarse la escritura pública (julio de 2008) la cantidad que hubiera percibido RENTA no sería 27.400.000 euros sino tan sólo de 23.330.545 euros, que unidos a la cantidad ya entregada (2.740.000 euros), hace que el precio de la compraventa pueda cifrase en la suma total de 26.070.545 euros, y ello por cuanto al descontar los pagarés tendría que haber soportado un coste financiero de 1.329.455 euros (pag.7 del Informe de KPMG).

Por el contrario, ALTAMIRA abonó en fecha 27 de febrero de 2009 (en reducción de deuda) la suma de 27.000.000 euros, sin aplazamiento alguno.

La consecuencia financiera de tal circunstancia la apunta la propia KPMG y no es otra que, en realidad, el precio obtenido por RENTA de la compraventa con PARQUESOL sería inferior al obtenido con la venta a ALTAMIRA de modo que no sólo no perdió 400.000 euros sino que obtuvo un beneficio, de modo que difícilmente podremos admitir esta partida indenmizatoria; si bien conviene establecer cuál es el concreto beneficio obtenido por RENTA en este punto en la medida en que el cálculo de KPMG se hace para el caso de que la escritura se hubiera otorgado en fecha 1 de julio de 2008, lo que nos lleva a calcular el coste financiero para el caso de que RENTA hubiera procedido a descontar los pagarés en fecha 27 de febrero de 2009, ascendiendo éste a la suma de 620.605 euros -176.970 euros del pagaré a 12 meses y 443.635 del pagaré a 18 meses- (tomamos en consideración la información facilitada por KPGM relativa a que el coste financiero que sufría RENTA por el descuento de pagarés era del 5,167% anual, y ello al entender que se trata de un interés de mercado -ERNST@YOUNG apunta en su dictamen a un interés del 5,268% (pág.31 del dictamen)-

Por tanto, la venta de las parcelas a ALTAMIRA supuso un beneficio para RENTA de 220.605 euros, resultado de restar al coste financiero del descuento de pagarés (620.605 euros) la diferencia de precio (400.000 euros) .

2º Pagos realizados a terceros como consecuencia del incumplimiento de PARQUESOL, que comprenden facturas, tributos, tasas, etc que tuvo que afrontar al tener que mantener la propiedad de los inmuebles desde junio de 2008, fecha en que debió otorgarse la escritura de compraventa entre las ahora litigantes, y febrero de 2009, fecha en que RENTA vendió los inmuebles a ALTAMIRA: 131.737,58 euros.

La conclusión antes referida eximiría de ofrecer más argumentos dado que, aun descontando tales gastos, RENTA habría obtenido un beneficio.

Sin embargo, resulta necesario determinar qué gastos de los reclamados por RENTA deben computarse a efecto de calcular el importe final indemnizatorio que tiene derecho a percibir. Veamos entonces estos gastos:

- Las facturas correspondientes al servicio de vigilancia de los terrenos abonadas a la empresa INSPECCIÓN Y MANTENIMIENTO, SA (docs.nº16 a 24 de la contestación) deben computarse por cuanto se trata de un gastos necesarios para evitar que se causaran daños en las parcelas, si bien no se incluirá ni la factura correspondiente al servicio prestado en junio de 2008 (doc.nº16), por ser anterior a la fecha en que debía otorgarse la escritura de compraventa entre las ahora litigantes, ni el IVA recogido en dichas facturas por cuanto sin duda RENTA habrá procedido a la oportuna deducción en sus declaraciones fiscales, de modo que no puede considerarse como un perjuicio: 43.516,44 euros

- Las tasas abonadas al Ayuntamiento de Sant Just Desvern con motivo de las publicaciones en el BOP de la aprobación definitiva del proyecto de urbanización no pueden incluirse dado que se trata de gastos ajenos al retraso en la venta de las parcelas, y recuérdese ahora que la resolución contractual hace que no pueda invocarse el contrato privado de compraventa para intentar percibir tales importes

- Las facturas derivadas de los informes periciales de la empresa ERM con motivo de las auditorias medioambientales realizadas sobre las fincas (docs.nº29 a 34 de la contestación) pueden repercutirse a PARQUESOL dado que se trata de trabajos que RENTA tuvo que encargar ante la negativa de PARQUESOL a otorgar la escritura de compraventa, si bien, y por los motivos antes apuntados, no se incluirá el IVA: 46.750 euros

- La factura derivada de trabajos de movimiento y excavaciones de tierras necesarios para la realización de los informes periciales (doc.nº35 de la contestación) debe igualmente incluirse por el mismo motivo que los informes de ERM: 2.812 euros

- La factura derivada de honorarios de arquitecto (doc.nº36 de la contestación) no puede repercutirse a PARQUESOL dado que no consta qué relación tiene la misma con el litigio

- Las facturas derivadas de los honorarios de notarios con motivo de las actas efectuadas y avales ofrecidos a la actora para garantizar el pago de los gastos de descontaminación (docs.nº37 a 39 de la contestación) pueden repercutirse a PARQUESOL dado que se trata de gastos en que tuvo que incurrir RENTA como consecuencia de la negativa de PARQUESOL a otorgar la escritura de compraventa, bien que se deberá descontar el IVA: 1.048,80 euros

- La factura de honorarios de abogado por la gestiones realizadas frente a PARQUESOL para la ejecución del Contrato (doc.nº40) no pueden repercutirse a PARQUESOL al no tratarse de un gasto necesario

En definitiva, los gastos soportados por RENTA como consecuencia del incumplimiento de PARQUESOL ascienden a la suma de 94.127,24 euros, lo que en definitiva supone que el beneficio obtenido por RENTA con la venta de las parcelas a ALTAMIRA asciende a la suma de 126.476,76 euros, resultado de restar de 220.604 euros tales gastos soportados por la demora en la venta.

3º Daño económico financiero derivado de la pérdida de oportunidad por el hecho de no disponer del precio de la compraventa en junio de 2008: oscila entre 1.340.000 euros (coste de las hipotecas que RENTA tuvo que soportar por el hecho de no disponer del dinero y en los cotes financieros derivados del capital de las pólizas de crédito que no se pudieron reducir por tal causa) y 3.614.000 euros (beneficio que RENTA hubiera obtenido de haber destinado el dinero recibido a realizar operaciones inmobiliarias)

Entramos ahora en un cálculo ciertamente complejo donde se trata de analizar los beneficios económicos que podría haber obtenido RENTA de haber contado en julio de 2008 con 23.330.545 euros, lo que KPMG califica de costes financieros y costes de oportunidad.

3º.1 Respecto a los segundos (costes de oportunidad) comenzaremos por indicar que la actividad principal de RENTA, según nos indica KPMG, es el negocio inmobiliario, principalmente la compra, transformación y venta de inmuebles y suelo; y no cuesta afirmar que dicho negocio entró en una grave crisis precisamente en el año 2008, luego no parece que pueda sostenerse con un mínimo rigor que RENTA ha perdido oportunidades en el mercado. Hasta tal punto es así que la propia defensa de RENTA nos ilustra en su recurso sobre tal circunstancia, bien que utiliza el argumento contra PARQUESOL para intentar explicar su negativa a otorgar escritura de compraventa en julio de 2008:

'A modo de reflexión previa, resulta patente que lo ocurrido aquí fue que, tratándose una compraventa de suelo y habiendo estallado la crisis inmobiliaria a principios/mediados 2008, PARQUESOL optó por no comprar y utilizó para ello todos los pretextos a su alcance. Los cuales, por cierto, el Juzgado ha considerado injustificables.

Visto lo ocurrido en el sector, podemos afirmar claramente que, con su actitud, PARQUESOL logró ahorrarse los ingentes costes financieros que indudablemente habría tenido que soportar por la compra de un suelo que probablemente no habría podido edificar en años (por falta de financiación y de demanda) y que, si hubiera llegado a edificar (ciertamente dudoso), habría sido con mayor endeudamiento y con graves dificultades para colocar la promoción en el mercado'(f.3637)

Obsérvese que KPMG justifica en su dictamen el perjuicio económico derivado del coste oportunidad en la forma siguiente:

'De acuerdo con nuestro análisis en este apartado, observamos que el Grupo ejerció opciones de compra adquiriendo nuevos inmuebles hasta junio de 2008. A partir de esa fecha, las únicas inversiones realizadas por el Grupo fueron ampliar el importe de ciertas primas de opción ya existentes, con el objetivo de prorrogar y no perder la opción inicialmente abonada. Es a partir del segundo semestre de 2008, cuando el grupo tiene que desestimar un número significativo de operaciones con la consiguiente pérdida de las primas de opción pagadas. En consecuencia, desde nuestro punto de vista, el hecho de que el Grupo no haya dispuesto de un ingreso de importe 23.330545 euros a 1 de julio de 2008, hubo de afectar a la actividad empresarial del grupo y pudo ocasionar que el grupo dejara de realizar alguna operación de compra, bien de ejercitar opciones que vencieron o bien de invertir en opciones ya existentes con la finalidad de prolongar su vencimiento'(pág.18 del dictamen de KPGM).

Descartaremos por tanto la indemnización derivada de los pretendidos costes de oportunidad que KPMG cifra en la suma de 3.614.000 euros, atendiendo a una situación de mercado previa a la crisis que en modo alguno puede aplicarse a la realidad vivida a partir del año 2008, y prueba de ello es el destino dado por RENTA al precio obtenido de la venta de las parcelas a ALTAMIRA en febrero de 2009; e incluso podríamos llegar afirmar, sin temor a equivocarnos, que el hecho de que RENTA en aquellas fechas no ejercitara opciones de compra, ni realizara adquisiciones nuevas de primas de opción ni invirtiera en opciones ya existentes, desestimando así posibles operaciones empresariales, no sólo no le ha causado perjuicio alguno sino que más bien le ha salvado de sufrir graves pérdidas económicas dada la evolución del mercado inmobiliario en estos últimos años: obsérvese que KPMG efectúa sus cálculos atendiendo a la venta del Edificio 2 a mediados del año 2010 (pág.30 del su dictamen) y de los Edificios 4 y 5 a finales de 2009 (págs.32 y 33 de su dictamen).

Resulta ilustrativa la crítica que efectúa al respecto ERNST@YOUNG en las páginas 43 y 44 del dictamen emitido a instancia de PARQUESOL donde, entre otras cosas, apunta lo siguiente: 'La incompatibilidad, a finales de 2007 y en el ejercicio 2008, de la estrategia de crecimiento agresiva por parte del Grupo Renta Corporación, con la falta de liquidez en el mercado inmobiliario, obligó al Grupo a establecer una política más selectiva de inversión, y, en consonancia con ello, el grupo Renta Corporación se vio obligado tanto a no contemplar la adquisición de terrenos como a no invertir en la prórroga del vencimiento de las opciones...El destino final dado por Renta ES al precio obtenido de la venta de los terrenos de Sant Just Desvern fue reducir su deuda con las entidades financieras'

3º.2 Debemos centrarnos por tanto en los llamados costes financieros que atienden a la opción de RENTA de reducir algunas fuentes de financiación, con especial significación en las líneas de crédito.

El cálculo que ofrece KPMG, tras un exhaustivo análisis de las formas de financiación de RENTA para su operativa diaria (crédito sindicado, pólizas de crédito y préstamos hipotecarios), parte de la siguiente conclusión inicial:

'En base a nuestro análisis, observamos que a partir del último trimestre de 2007, el crédito sindicado se encuentra totalmente dispuesto y que la financiación obtenida de los bancos a través de pólizas de crédito se va incrementando en su disposición de forma significativa. A partir de inicios de 2008 el Grupo tiene que recurrir a los préstamos hipotecarios como único medio de financiación, hipotecando los activos de su propiedad para obtener liquidez y amortizar pólizas de crédito, tal y como exigían los bancos. A partir de 2008 la tensión de tesorería es muy significativa, con las pólizas de crédito dispuestas casi en su totalidad y con varios activos de su balance hipotecados. En consecuencia, consideramos que el hecho de que el Grupo no haya podido disponer del ingreso del importe de 23.330545 euros previsto de Parquesol a 1 de julio de 2008, ha tenido un impacto grave en su situación de tesorería, teniendo que seguir financiándose con préstamos hipotecarios de activos que ya estaban en existencias, cuando podía haber obtenido liquidez inmediata a dicha fecha.'

Con tal premisa, y en lo que califica de Escenario 1, KPMG ofrece un cálculo del beneficio económico que hubiera experimentado si en julio de 2008 hubiese utilizado los 23.330.545 euros para reducir alguna de las fuentes de financiación, apuntando que de haber destinado dicho importe para amortizar pólizas de crédito no hubiese tenido que hipotecar cuatro inmuebles para obtener un capital de 20.986.000 euros, ahorrándose los costes relacionados con los préstamos hipotecarios que cifra en la suma total de 1.127.171 euros: (i) comisiones de apertura (136.730 euros), (ii) otros gastos de constitución de la hipoteca (192.905 euros), y (iii) intereses pagados hasta febrero de 2010 (797.536 euros)

Añade KPMG que RENTA podría haber reducido las pólizas de crédito en la restante cantidad no tomada en consideración en los préstamos hipotecarios, esto es, 2.344,545 euros, lo que le ha causado un perjuicio adicional de 213.000 euros 'en concepto de costes financieros derivados de no poder amortizar pólizas de crédito con el importe restante.'

En definitiva, KPMG cifra el coste financiero que ha sufrido RENTA por no poder contar con el precio de la venta de las parcelas en fecha 1 de julio de 2008 en la suma total de 1.340.000 euros.

Pues bien, el cálculo que ahora ofrece KPMG comienza a aproximarse a los reales perjuicios que ha sufrido RENTA por no disponer de 23.330.545 euros en julio de 2008, si bien no puede desconocerse que en fecha 27 de febrero de 2009 dispuso del importe de la venta de las parcelas (27.000.000 euros), luego la pretensión de que los interés pagados a partir de esa fecha deban computarse como perjuicio económico se ha de rechazar.

Por tanto, los costes financieros sufridos tan sólo pueden cifrarse en la suma total de 757.745 euros, desglosado en los siguientes conceptos:

- 136.730 euros por comisión de apertura

- 192.905 euros por otros gastos derivados de la constitución hipoteca

- 362.339 euros de interés pagados en el año 2008 por las hipotecas

- 65.558 euros de interés pagados hasta febrero de 2009 por las hipotecas

- 213.000 euros de interés pagados por las pólizas hasta diciembre 2008 (en esa fecha se renegoció el crédito sindicado del grupo y en consecuencia cambiaron las fuentes de financiación)

A la anterior conclusión no obsta las alegaciones efectuadas por PARQUESOL en su escrito de oposición a la apelación en defensa de que ningún coste financiero ha sufrido RENTA, apoyándose en el dictamen emitido por ERNST@YOUNG, y ello por cuanto:

a) La situación financiera de KPMG no le hubiera impedido descontar los pagarés dado que se trata de efectos cambiarios que vendrían avalados por una entidad de primer orden y reconocido prestigio.

b) El cálculo efectuado por KPMG, si bien atiende a la situación económica del Grupo Renta, nos permite valorar cual sería el beneficio que la demandada hubiera sufrido de haber podido disponer del precio de la venta dadas las relaciones propias del Grupo en cuestión puestas de manifiesto por KPMG en su dictamen: ' Todos los cobros que se realizan en cualquier sociedad del grupo Renta Corporación, se traspasan a las cuentas de Renta Corporación Real Estate Finance y cualquier pago que tenga que realizar alguna de las empresas del Grupo, Renta Corporación Estate Finance le presta dinero a través de los contratos de crédito. De esta forma el grupo controla y gestiona su tesorería y sus necesidades de efectivo a corto y medio plazo. Por tanto, teniendo en cuenta el Objeto de nuestro trabajo descrito en el apartado 3 de esta Sección, y aunque la sociedad que suscribió el Contrato con Parquesol fue Renta Corporación Real Estate ES (sociedad 100% perteneciente al Grupo Renta Corporación), nuestro análisis debe comprender la operativa de todo el Grupo y en especial de Renta Corporación estate Finance (sociedad 100% perteneciente al Grupo Renta Corporación), que como hemos explicado es la sociedad que gestiona la tesorería del mismo'(págs.4 y 5 del dictamen).

c) Si bien es cierto que del dictamen emitido por ERNST@YOUNG podrían llegar a cuestionarse muchas de las conclusiones apuntadas en el dictamen de KPMG, fundamentalmente por la falta de documentación sobre determinados extremos (gastos e intereses de las hipotecas), no puede desconocerse que en todo caso el perjuicio económico derivado del simple hecho de no disponer de dicho dinero durante los 8 meses que tardó en vender las parcelas a ALTAMIRA podría valorarse, acudiendo al criterio marcado por el art.1108 CC , en atención al interés legal de la cantidad que debió percibir durante ese periodo de tiempo (5,50% anual de 23.330.545 euros), lo que permitiría fijar una indemnización por este concepto incluso superior a la antes señalada, concretamente 855.453,31 euros, de modo que no puede pretender ahora PARQUESOL que la indemnización reconocida resulte excesiva.

d) La fecha tomada en consideración para valorar los costes financieros (1 de julio de 2008) resulta correcta en la medida en que RENTA notificó en fecha 14 de junio de 2008 a PARQUESOL que estaba en condiciones de otorgar tal escritura (f.252) y, por tanto, conforme al Pacto Quinto del Contrato debía realizarse en el plazo de 15 días.

Conclusión: Los daños y perjuicios sufridos por RENTA al no haber percibido en julio de 2008 el precio pendiente de pago correspondiente al contrato de compraventa celebrada con PARQUESOL puede cifrarse en la suma de 631.268,24 euros, resultado de restar a 757.745 euros de costes financieros sufridos la suma de 126.476,76 euros correspondiente al beneficio obtenido por la posterior venta a ALTAMIRA

NOVENO.- Sobre la obligación de pago de intereses

La última cuestión a analizar en esta sentencia se refiere a los intereses de la cantidad adeudada por RENTA a PARQUESOL en la medida en que en la instancia se entiende aplicable el interés legal desde la fecha de la resolución contractual y PARQUESOL considera que deben aplicare los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, desde la fecha en que se entregó la cantidad que debe ser objeto de devolución (21 diciembre de 2007).

A este respecto cabe citar la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2011 cuando recuerda lo siguiente: 'El efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido ( SSTS de 30 de diciembre de 2003 , RC nº447/1998, de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986 ). Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1295 CC para el caso de rescisión, -precepto al que expresamente se remite el 1124 CC- que, como se ha dicho, a salvo de las especialidades antes indicadas, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el 1123 CC y en el 1303 CC para el caso de nulidad ( STS de 17 de junio de 1986 )'; precisando la sentencia de 21 de junio de 2011 que 'declarada la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora, nos encontramos con una situación similar a la nulidad', y recordemos que el art.1303 CC prevé que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'

Partiendo de la anterior doctrina, ciertamente la resolución contractual determina que la vendedora RENTA debe restituir a la compradora PARQUESOL el precio adelantado con los intereses desde la fecha del contrato, momento en que se entregó dicho importe, consiguiendo de esta forma que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al contrato y evitando el enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra.

Asiste por tanto la razón a la recurrente PARQUESOL en este punto; no así en lo relativo a cuál ha de ser el interés aplicable dado que consideramos que el previsto en la Ley 3/2004 atiende a la penalización de una morosidad en las operaciones comerciales que no concurre en los casos de resolución contractual.

En efecto, como apunta en su recurso la propia defensa de PARQUESOL, RENTA debe devolver dicho importe 'con el mismo valor que tenía ese dinero cuando lo recibió'(f.3.689 ), lo que excluye la penalización propia de la Ley 3/2009 que tiende a luchar contra la morosidad en las operaciones comerciales fijando un interés referenciado al aplicado por el Banco Central Europeo más siete puntos porcentuales en 'los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas' (art.3 ), y nada tiene ello que ver con la restitución de las prestaciones tras la resolución contractual.

Y es que son las ahora litigantes las que en el Contrato ya contemplaron la posibilidad de resolución contractual tanto a instancia de la compradora (cuando la edificabilidad finalmente varíe en más de un 4% a la prevista) como de la de vendedora (cuando el coste de descontaminación sea superior a 1.000.000 euros), y en ambos casos lo pactado es que RENTA vendrá obligada a 'la restitución de las cantidades entregadas como primer pago a cuenta del precio, debidamente incrementada en el interés legal del dinero'(fs.113 y 118)

DÉCIMO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente los recursos formulados por ambas partes, y revocando la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la demanda rectora de autos y condenamos a RENTA a pagar PARQUESOL la suma de 2.547.131,76 euros (tras compensar el precio adelantado que debe devolver RENTA -3.178.400 euros- con el importe correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios a cargo de PARQUESOL -631.268,24 euros-), más el interés legal de dicha suma desde el 21 de diciembre de 2007, absolviendo a RENTA de los demás pedimentos contenidos en el demanda rectora de autos; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia al ser parcial la estimación de la demanda ( art.394.2 LEC ).

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al estimarse parcialmente ambos recursos ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE ES, S.A.U. como el interpuesto por la representación procesal GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ, SA contra la sentencia de 5 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Barcelona , y revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda rectora de autos y condenamos a RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE ES, S.A.U. a pagar a GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSÉ, SA la suma de 2.547.131,76 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el 21 de diciembre de 2007, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos deducidos contra la misma; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado a los apelantes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a .................. 2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.