Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 130/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00098/2013

S E N T E N C I ANº 98

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:NULIDAD DE CONTRATOS DE CESIÓN DE BIENES A CAMBIO DE ALIMENTOS

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE ABRIL DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 130 de 2012, dimanante de Juicio Ordinario nº 844/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2012 , siendo parte, como demandantes-apelantes D. Tomás y D. Jose Ángel , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Enrique Arnaiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Diez; como demandada-apelada Dª. Hortensia , representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendida por la Letrada Dª. Cecilia Cuesta Altable y como demandada allanada a la demanda Dª. Margarita .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por D. José Enrique Arnaiz de Ugarte, en nombre de don Tomás y don Jose Ángel , contra Dª. Hortensia y Dª. Margarita debo absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Tomás y D. Jose Ángel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- El recurso ha sido deliberado y votado por esta Sala en la fecha señalada al efecto 21 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Tomás y D. Jose Ángel se formula demanda de juicio ordinario frente a Dª. Hortensia y Dª. Margarita solicitando:

1.- Con carácter principal, que se declare la nulidad de los contratos de cesión de bienes por alimentos suscritos entre la finada Dª. Socorro y la demandada Dª. Hortensia en las escrituras públicas de 3 de mayo de 2006, 14 de diciembre de 2006 y 8 de abril de 2008 otorgadas ante el Notario de Aranda de Duero D. Gregorio-Javier Sierra Martínez por falta de capacidad para prestar validamente el consentimiento y por ausencia de causa y causa ilícita.

2.- Subsidiariamente, solicita se declaren resueltos los contratos de cesión de bienes por alimentos suscritos entre Dª. Socorro , ya fallecida, como cedente, y Dª. Hortensia , como cesionaria, en las escrituras públicas otorgadas en fechas 3 de mayo de 2006, 14 de diciembre de 2006 y 8 de abril de 2008 ante el Notario de Aranda de Duero Don Gregorio Javier Sierra Martínez, por incumplimiento de dicha demandada cesionaria respecto de las obligaciones establecidas en dichos contratos.

3.- Se condene, en cualquiera de ambos supuestos, a la demandada Dª. Hortensia a reintegrar a la masa hereditaria de Dª. Socorro la totalidad de los bienes que le fueron cedidos en virtud de las escrituras reseñadas en los apartados anteriores.

Dª. Margarita , se allanó a la demanda.

Dª. Hortensia , se opone a la demanda.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda y contra la misma formula recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-Dª. Socorro , madre de los cuatro litigantes, y la demandada Dª. Hortensia , hermana de los demandantes y de la demandada Dª. Margarita , otorgaron tres escrituras públicas de cesión de bienes a cambio de alimentos, cuya nulidad se interesa en este proceso.

Las tres escrituras públicas fueron otorgadas ante el Notario de Aranda de Duero D. Gregorio Javier Sierra Martínez.

En la primera de fecha 3 de mayo de 2006, Dª. Socorro cedió, a cambio de alimentos a su hija Dª. Hortensia , 12 fincas rústicas del término de Gumiel de Izan. A los efectos fiscales las fincas trasmitidas se valoran en la escritura en 12.030 €.

En la Escritura pública de 14 de diciembre de 2006, Dª. Socorro (representada en el otorgamiento de la escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos por su hija Dª. Hortensia en virtud de poder de fecha 6 de Abril de 2004) cede a cambio de alimentos otras nueve fincas rústicas del término de Gumiel de Izan. A los efectos fiscales las fincas trasmitidas se valoran en la escritura en 4.251 €.

En la Escritura pública de 8 de abril de 2008 Dª. Socorro cede a su hija Dª. Hortensia a cambio de alimentos, la mitad de tres fincas urbanas y 15 rústicas del término de Gumiel de Izan, a cambio de alimentos. A los efectos fiscales las fincas trasmitidas se valoran en la escritura en 44.783 €.

Según el tenor literal de las tres Escrituras públicas reseñadas, Dª. Socorro cedía a su hija Dª. Hortensia el pleno dominio de las fincas rústicas y urbanas que se reseñaban y como contraprestación la cesionaria se obligaba a alimentar a la cedente en toda la extensión prevista en el artículo 142 del Código Civil . También se estipula que la cedente podrá escoger entre que la obligada a prestar los alimentos la reciba en su casa o que le pague la pensión correspondiente.

TERCERO.-Los contratos por los que se cedieron las fincas a la demandada a cambio de alimentar y cuidar a su madre, deben calificarse de contrato vitalicio.

Este contrato hasta fecha reciente no había sido objeto de regulación en nuestro ordenamiento jurídico.

Por el contrato vitalicio una persona cede a otra determinados bienes o derechos a cambio del compromiso que de dar a la cedente alimentos y asistencia durante toda su vida.

Se trata de una figura contractual que hasta ahora era atípica, admitida por la doctrina científica y la jurisprudencia.

Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28 de mayo de 1.965 , en el mismo sentido las Sentencia de 12 de noviembre de 1.973 y 1 de julio de 1.982 decía que 'al amparo del principio de libertad contractual las partes pueden pactar que una de ellas se obligue con respecto a la otra a prestar alimentos en la extensión, amplitud y término que convengan mediante la contraprestación que fijen, dando lugar al denominado vitalicio que no es una modalidad de la renta vitalicia regulada en los artículos 1.802 a 1.808 del Código Civil , sino un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones que se incorporen al mismo, en cuanto no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público. Sentencia de 1 de Julio de 1982 lo califica de contrato atípico y lo apoya en el principio de autonomía de la voluntad privada del artículo 1.255 del Código Civil .

Ahora bien, actualmente este contrato es un contrato típico con sustantividad propia, ya que ha sido introducido en los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad.

Según la nueva legislación este contrato, al que se denomina de alimentos, es aquél por el cual 'una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos' ( artículo 1.791 Código Civil ). La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni las del caudal de quien lo recibe ( artículo 1.793 Código Civil ), característica que lo diferencia de la deuda alimenticia, ya que los principios que rigen son distintos, en un caso derivan de lo pactado y en el otro se trata de deberes derivados de la relación de parentesco o de la patria potestad. De acuerdo con esta idea tampoco se extingue por las mismas causas que la deuda alimenticia, como lo dispone el artículo 1.794 del Código Civil 'la obligación de dar alimentos no cesará por la causa a que se refiere el artículo 152, salvo la prevista en su apartado primero (muerte del alimentista)'. De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente' (artículo 1.792). También se prevé el incumplimiento de la obligación del contrato y la eventual resolución del mismo.

La STS de 1 de septiembre de 2006 calificó el contrato de vitalicio, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, como aquel por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida de los cedentes.(...) Esta calificación de la relación negocial convive pacíficamente con el resultado de la interpretación de los términos del contrato en punto a la extensión y contenido de la obligación de alimentos que, partiendo de su carácter pacticio, lleva al tribunal de instancia a desconectarla del presupuesto de la necesidad del alimentista. Ni esta conclusión, ni la alcanzada en orden al contenido de la obligación, es contraria a la lógica: las circunstancias que, a modo de hechos reveladores de la voluntad de los contratantes, se reseñan en la sentencia recurrida, entre los que destaca que la cedente tenía garantizado cierto sustento, habida cuenta de su condición de religiosa y que se reservaba el usufructo de los bienes cuya nuda propiedad se cedía, permiten razonablemente colegir que las cesionarias eran conscientes de que la cedente no iba a necesitar en sentido estricto de alimentos, y de ahí, también como lógica consecuencia, que la prestación alimentaria no se hallaba vinculada a la necesidad del alimentista, pues de ser así, dadas las circunstancias reseñadas, quedaría desprovista de contenido

Por su parte, la STS de 1.9.08 señaló que se trata de 'un contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del cedente', y la de 12 de junio de 2008, precisó que 'esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público' y al que le son aplicables las normas generales de las obligaciones; fijando la STS de 25 de Septiembre de 2009 que este contrato participa en parte del de renta vitalicia, aunque no coincide con el (..) se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del cedente.

Todas estas figuras que cabe encuadrar bajo la denominación de contrato de vitalicio, están presididas por el carácter de onerosidad, debiendo tener en cuenta, por otro lado, que la particularidad y seña de identidad que los caracteriza es que, a cambio de la cesión del bien de que se trata, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y el ambiente familiar que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y el carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables, existiendo siempre un elemento afectivo muy característico, que, junto con el interés, también innegable, caracteriza al contrato. Se desprende de todo ello que la onerosidad no estaría solo constituida por los meros datos de la vivienda, manutención, vestido y asistencia médico farmacéutica, porque sobre todos ellos, y como en su entorno, existe la atmósfera afectiva y personal que es de imposible cuantificación.

CUARTO.-Se reitera en esta segunda instancia la petición de nulidad de la cesión de bienes a cambio de alimentos por falta de consentimiento de la cedente Dª. Socorro , alegando que en la fecha en que se otorgan los contratos de 3 de mayo y 14 de diciembre de 2006 y 8 de abril de 2008, tenía sus facultades mentales deterioradas como consecuencia de una enfermedad de demencia senil, tipo Alzehimer.

De conformidad con lo dispuesto en el artículos 1263 del Código Civil , la capacidad de obrar de las personas físicas se presume por ley, al tratarse de contratantes no incapacitados, ni menores de edad, y quien alegue el vicio de consentimiento por falta de capacidad ha de acreditarlo, con especial rigor en los casos en que el acto jurídico ha sido autorizado notarialmente y el autorizante emite valoración de suficiencia de juicio del contratante afectado por alguna enfermedad física o psíquica. Claro está que la valoración del Sr. Notario, que no tiene condición de perito, pude ser contradicha por pruebas convincentes.

El Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de Septiembre de 1997 , 28 de Junio de 1990 , 14 de Febrero de 2006 ) ha venido a establecer que tratándose de persona no declarada incapaz por Sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento; así como que las dudas hay que resolverlas a favor de la capacidad.

La parte apelante razona que si la enfermedad de Alzheimer 'sirvió para declararla en estado de incapacitación total en la sentencia dictada en el 2009, es claro que cuando se otorgaron las tres escrituras públicas impugnadas la cedente alimentista ya tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, toda vez que esa misma enfermedad la venía padeciendo desde el año 2001, como consta reflejado en los numerosos documentos obrantes en autos y a los que nos hemos referido en este mismo motivo y, consecuentemente, no pudo prestar un consentimiento válido'.

Alega la parte recurrente que 'si bien la cedente fue declarada en estado civil de incapacitación total mediante sentencia dictada el 3 de febrero de 2009 , en virtud de demanda promovida en el año 2008 por mis poderdantes (doc. nº 9 de la demanda), sin embargo con anterioridad, y en concreto, en las fechas de las escrituras públicas conteniendo los tres contratos impugnados, ya padecía una enfermedad que la anulaba ó disminuía sensiblemente la aptitud volitiva e intelectiva para contratar, cuyo origen se remonta al año 2001'.

Efectivamente, Dª. Socorro fue declarada en estado civil de incapacitación total por Sentencia de 3 de Febrero de 2009 , por lo que es claro que en esta fecha, incluso en la fecha del examen de Dª. Socorro por el médico forense, 27 de Enero de 2009, que diagnosticó que Dª. Socorro 'padecía un trastorno cognitivo leve además de limitaciones motoras', que provocaba una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas; concluyendo que 'la explorada no puede gobernar su persona ni sus bienes por sí misma de forma adecuada, precisando una supervisión continuada'; se puede considerar probado que Dª. Socorro carecía de la capacidad para celebrar contratos.

De lo que se trata en este proceso es de determinar si carecía de capacidad suficiente en la fecha del otorgamiento de los contratos litigiosos, 3 de Mayo y 14 de Diciembre de 2006 y 8 de Abril de 2008.

En las actuaciones figuran los siguientes datos médicos de interés:

- En el informe de D. Virgilio de fecha 30 de Marzo de 2007 consta: 'Dª. Socorro está diagnosticada desde el 18 de Mayo de 2004 de enfermedad de Alzheimer'.

-En el informe de Alta del Hospital General Yagüe de fecha 21 de Diciembre de 2006 en el apartado Antecedentes Personales consta: '... Deterioro cognitivo progresivo de 5 años de evolución (enfermedad de Alzheimer, con vida activa e independiente para actividades básicas diarias)'.

- En el informe médico de alta del Hospital Santos Reyes de fecha 4 de Enero de 2007 se reseñan como diagnósticos previos, 'mujer de 86 años con antecedentes de enfermedad de Alzheimer'.

- En el informe de Valoración de la Psicopedagoga de la Asociación de AFAR de fecha 12 de Marzo de 2007, se hace constar como 'Antecedentes: Deterioro cognitivo progresivo desde 2001. Diagnóstico de Alzheimer (2004)',tras las observaciones y pruebas realizadas concluye que 'las características clínicas son compatibles con déficit cognitivo moderado según la escala de deterioro Global de Reisberg, GDS: 4 y con CDR: 1 (Clinical Demential Rating de Huges)'.

- Con fecha 18 de Septiembre de 2008, el Doctor Virgilio , Médico del Centro de Salud de Aranda, informa que: 'Dª. Socorro está diagnosticada de trastorno adaptativo con personalidad rígida con tratamiento por psiquiatría con fecha 30 de Noviembre de 2001. En 30 de Octubre de 2003 el psiquiatra informa de trastorno consistente en disminución del ánimo, ansiedad y temores, sin ideas delirantes (miedo a quedarse sola). Refiere un inicio de deterioro cognitivo y cierto enlentecimiento psicomotriz. Es entonces cuando se remite a estudio por Tomografia Axial Computerizada (TAC Craneal) en la que el radiólogo informa con fecha 4 de Mayo de 2004 de atrofia cerebral discreta para la edad de la paciente excepto en lóbulos temporales que es de grado moderado severo que orienta a Enfermedad de Alzheimer. En la actualidad la paciente se encuentra activa (actividades en Centro de día) e independiente aunque precisa de ayuda para el mantenimiento de su salud'.

-El Doctor Virgilio que desde el año 1999 ha sido el médico de la familia de Dª. Socorro declaró en el acto del juicio que sin pruebas específicas, que no se le hicieron a Dª. Socorro , no se puede precisar su capacidad mental.

La Gerencia de Servicios Sociales con fecha 4 de Marzo de 2008 dicta resolución reconociendo que Dª. Socorro se encuentra en situación de dependencia según lo dispuesto en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, con el siguiente grado y nivel: Grado III, Nivel 2, Puntuación BVD 90.

De los documentos reseñados se puede considerar acreditado que Dª. Socorro , a partir de Noviembre de 2001 ha presentado algunos trastornos de carácter psiquiátrico, razón por la que desde esta fecha inició control por psiquiatría.

En esta fecha, Noviembre de 2001, el diagnóstico fue 'trastorno adaptativo con personalidad rígida'.

En Octubre de 2003 el trastorno se valoró por el psiquiatra como 'disminución del ánimo, ansiedad y temores, sin ideas delirantes (miedo a quedarse sola). Inicio de deterioro cognitivo y cierto enlentecimiento psicomotriz'.

En Mayo de 2004 se realiza TAC Craneal, y por el radiólogo se informa 'atrofia cerebral discreta para la edad de la paciente (en esa fecha 83 años), excepto en lóbulos temporales que es de grado moderado severo, que orienta a Enfermedad de Alzheimer'.

En Marzo de 2007 la Sicopedadoga del Centro de Día de la Asociación de familiares de enfermos de Alzheimer de la Ribera tras las pruebas practicadas, considera que las características clínicas 'son compatibles con déficit cognitivo moderado según la escala de deterioro Global de Reisberg, GDS;4, y con CDR:1 (Clinical Demential Ratign de Huges)'.

En Septiembre de 2008, según informa su médico de atención primaria, D. Virgilio , Dª. Socorro se encuentra activa, realizando actividades en el Centro de día de la Asociación de Alzheimer, e independiente aunque precisa ayuda para el mantenimiento de la salud.

En enero de 2009 Dª. Socorro , 88 años de edad, según valoración del médico forense que la examina en el proceso de incapacitación 'presenta deterioro cognitivo leve, además de limitaciones toreras, de carácter crónico e irreversible, que le impiden gobernar por si misma su persona y bienes',conforme se recoge en la Sentencia de fecha 3 de Febrero de 2009 que la declara incapacitada total.

Conforme a los antecedentes expuestos, se ha concluir que Dª. Socorro , desde Mayo de 2004, tenía diagnosticado un deterioro cognitivo tipo Alzheimer; que teniendo en cuenta que en Diciembre de 2001 presenta signos de trastorno de personalidad, y que en Octubre de 2003, junto con otra sintomatología disminución del ánimo, ansiedad y temores, miedo a quedarse sola, presenta inicio de deterioro cognitivo y enlentecimiento psicomotriz, se podría inferir que el deterioro cognitivo, se había iniciado con anterioridad al año 2004.

La enfermedad de Alzheimer es una demencia de tipo degenerativo del tejido nervioso que evoluciona de manera progresiva con un curso general lento aunque variable entre 3 y 20 años.

La demencia senil, es un deterioro por razón de la edad cuyos síntomas pueden confundirse con los del Alzheimer según declaró el Doctor Virgilio .

En el caso de autos, aceptando que Dª. Socorro padeciera un deterioro cognitivo que pudiera ser tipo Alzheimer desde el año 2004, teniendo en cuenta que no todos los estadios de esta enfermedad conllevan falta de capacidad de obrar, sino solo en las fases avanzadas, incluso teniendo periodos de lucidez en alguno de estos grados; que su médico el Doctor Virgilio declara en el acto del juicio que él no puede afirmar si tenía o no capacidad suficiente, que hubiera sido que hubiera sido necesario realizar pruebas que no se le hicieron; que la única graduación de la enfermedad de Dª. Socorro que consta en las actuaciones es la realizada por la Sicopedagoga del Centro AFAR en Marzo de 2007, Déficit cognitivo moderado según la escala de deterioro Global de Reisberg, GDS;4, y con CDR:1 (Clinical Demential Ratign de Huges); que en Septiembre de 2008 el Doctor Virgilio considera que se encontraba activa e independiente aunque precisaba ayuda; y que la valoración del deterioro cognitivo que hace el Médico Forense en Enero de 2009 es leve, aún cuando califica la enfermedad como crónica e irreversible; no se puede considerar que haya la más mínima prueba de que Dª. Socorro en Marzo de 2006, cuando se otorga el primer contrato de cesión de bienes por alimentos tuviera sus facultades mentales afectadas.

En los documentos médicos obrantes en las actuaciones se señala que se produce 'pérdida generalizada' tras su estancia hospitalaria como consecuencia de una caída. Estancia hospitalaria que tuvo lugar entre el 1 de Diciembre de 2006 y el 4 de Enero de 2007.

Aún aceptando que este ingreso hospitalario conllevó un avance de la enfermedad, no se puede ignorar que en todas las valoraciones de su enfermedad, su grado de afectación se ha calificado como déficit cognitivo leve. Teniendo en cuenta que la valoración más precisa realizada por la psicopedagoga de AFAR ha sido GDS 4, déficit cognitivo moderado según la escala de deterioro global de Reisberg (7 grados), que equivale a una demencia en estado leve, no se puede afirmar que por razón de su enfermedad careciera de la capacidad para conocer, entender y querer los contratos de cesión de bienes por alimentos.

De los siete estadíos de la enfermedad de Alzheimer, según la escala REISBERG, solo los dos últimos, suponen con certeza falta de capacidad necesaria para prestar consentimiento validamente en contratos civiles.

A estos datos se ha de añadir que el Notario ante el que Dª. Socorro otorgó los contratos de cesión de bienes por alimentos en Mayo de 2006 y en Abril 2008, afirma que tras hablar con Dª. Socorro la consideró capacitada y que al explicarla el contenido de las escrituras, él estaba seguro de que le entendía y quería lo que iba a hacer; no siendo cierta la afirmación que se hace en el recurso de apelación, respecto a que el Notario manifestara en el acto del juicio, que no habría permitido la firma de haber sabido que padecía un déficit cognitivo desde 2001 y que estaba diagnosticada de Alzheimer desde el 2004, por cuanto que lo que el Notario dijo es que de haber conocido esos antecedentes, 'hubiera tenido más precaución'.

Además su médico el Sr. Virgilio declaró, en el acto del juicio, que no había un claro diagnóstico de Alzheimer, aunque si cierto deterioro cognitivo y elentecimiento psicomotriz que junto con la atrofia de grado moderado de los lóbulos temporales, orientaban hacía el alzheimer, enfermedad que si bien es progresiva, varia de un momento a otro con curvas de subida y de bajada, y que concretamente Dª. Socorro tenía épocas mejores y épocas peores, y que en la fecha que hizo el último informe en Septiembre de 2008, se encontraba activa e independiente.

En el caso de autos Dª. Socorro en la fecha del otorgamiento de las escrituras no estaba diagnosticada de enfermedad de Alzheimer, sino solo de un deterioro cognitivo leve, que dado el resultado del TAC craneal, orientaba a Alzheimer, cuya fase no ha quedado determinada en ningún caso; ni siquiera cuando fue declarada incapacitada legalmente, (casi un año después de la última escritura de cesión de bienes; tres años, y dos años y medio después de la primera y de la segunda) fue valorado como deterioro cognitivo severo, sino leve; y teniendo en cuenta la declaración del Notario ante el que otorgó la primera y la última de de las escrituras de cesión de bienes por alimentos, que declaró que no tuvo dudas de la capacidad de Dª. Socorro ; y la declaración de su médico, que declaró que Dª. Socorro , tenía épocas mejores y peores, y que Dª. Socorro tenía autonomía en muchas facetas de la vida, que no estaba diagnosticada de alzheimer, que no se le hicieron por ello las pruebas para valorar el grado, y que desde luego no podía afirmar que Dª. Socorro en el momento del otorgamiento de las escrituras, no tuviera capacidad suficiente, no puede considerarse acreditado que la cedente en el momento del otorgamiento de los contratos de cesión de bienes por alimentos careciera de las facultades mentales para no saber o no querer realizarlos.

QUINTO.-En segundo lugar, se alega por la parte apelante la nulidad absoluta de los tres contratos impugnados por concurrir una causa ilícita, 'al ser la única finalidad perseguida con el otorgamiento de los mismos, la de perjudicar a los demandantes y a la codemandada Dª. Margarita sus derechos hereditarios en la herencia de la difunta cedente y madre de todos ellos'.

Sostienen los recurrentes que los contratos han sido hechos en fraude de los derechos legitimarios de las demandantes y de la otra hermana codemandada Dª. Margarita , pues al trasmitir la totalidad de los bienes inmuebles de la cedente deja sin contenido alguno los derechos hereditarios de los restantes hijos, lo que supone su tácita desheredación, y ello constituye una causa prohibida por la Ley, además de inmoral, por cuanto que el artículo 849 del Código Civil dispone que la desheredación solo podrá hacerse en testamento expresando en él la causa legal en que se funda.

La parte apelante deriva la existencia de esta causa ilícita, defraudar los derechos legitimarios de los demás hijos de Dª. Socorro , en el hecho de que la cedente no tenía necesidad de que nadie la prestase alimentos por cuanto tenía recursos económicos suficientes para cubrir sus necesidades vitales.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1274 del Código Civil , la causa ilícita concurrirá cuando el propósito negocial resulte contrario a la Ley o a la moral. Se liga así la presencia de una causa ilícita al hecho de que el resultado práctico que se propone alcanzar los contratantes no es tanto la consecución de la finalidad genérica típica del negocio como la de un resultado contrario a las disposiciones imperativas a la moral. Ilicitud de la causa estrechamente conectada a la noción de fraude de ley, por cuanto los contratantes para evitar la aplicación de un precepto imperativo, que es contrario al fin que se persigue, buscan la cobertura legal que ofrece un negocio jurídico lícito y eficaz.

La carga de la prueba de la ausencia o ilicitud de la causa corresponde al que la alega, pues como señala el artículo 1277 del Código Civil , la causa se presume siempre concurrente, verdadera y lícita.

Este Tribunal comparte el criterio de otras Audiencias Provinciales, así la Audiencia Provincial de Baleares en retiradas Sentencias de 3 de julio de 2012 , 14 de febrero de 2011 y 1 de septiembre de 2011 , o Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 15 de junio de 2012 o 19 de diciembre de 2011 , de que la idea de 'necesidad del cedente', no es consustancial al contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos, asistencia y cuidados al cedente durante toda su vida.

En estos contratos denominados 'Vitalicio', a diferencia del contrato de renta vitalicia, donde se pacta la entrega de una renta concreta, no es primordial la entrega de alimentos en sentido estricto; pues junto a los alimentos en sentido estricto se asumen otras obligaciones de las recogidas en el artículo 142 del Código Civil , referida a la asistencia en sentido más amplio; en definitiva, obligaciones de índole afectivas, entre las que se incluyen, la compañía, el cuidado y el afecto.

Por ello, en este tipo de contratos la onerosidad y el carácter sinalagmático no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables, existiendo, por el contrario, siempre un elemento afectivo muy característico que, junto con el interés, también innegable, caracteriza el contrato. La onerosidad no estaría solo constituida por los meros datos de prestación de vivienda, manutención, vestido y asistencia médica, porque sobre todos ellos se alza la compañía, el cuidado, el afecto, de imposible cuantificación.

Consagrado en nuestro Ordenamiento el principio de libertad contractual y presunción de la licitud de la causa en los contratos ( artículos 1254 , 1255 , 1271 y 1277 del Código Civil ), no estando vinculada la prestación alimentaria de estos contratos, denominados 'vitalicios', a la necesidad del alimentista ( STS de 1 de junio de 2006 ); el mero hecho de que Dª. Socorro dispusiera de ciertos recursos económicos, tenía una pensión de unos 500 €/mensuales (en el año 2008, 528,5 €/mensuales; en el 2009, 561,55 €/mensuales) más dos pagas extraordinarias al año, y además, unos ingresos anuales de la Cooperativa del Campo Santo Cristo de Reverche de Gumiel de Izán (de 469 € en el año 2006, 518 € en el año 2007, 742 € en el año 2008 y 816 € en el año 2009), en modo alguno permite inferir la ausencia de onerosidad, ni de causa; sino que refuerza que la intención de la cedente estaba dirigida más al aseguramiento de una protección en el ámbito afectivo, la prestación de cuidados y atenciones durante toda la vida de la cedente.

Debe recordarse, en este sentido, que en el informe emitido por su médico de cabecera D. Virgilio , se hace constar que en el año 2003 'el psiquiatra informa de trastorno consistente en disminución del ánimo, ansiedad y temores, sin ideas delirantes (miedo a quedarse sola). Refiere un inicio de deterioro cognitivo y cierto enlentecimiento psicomotriz...' Este 'miedo a quedarse sola', junto con la necesidad de cuidados y atenciones, justifica suficientemente la existencia de causa lícita. Consecuentemente no puede acogerse la nulidad planteada al no contarse con fundamento probatorio capaz de destruir la presunción de existencia y licitud de la causa.

SEXTO.-Con carácter subsidiario para el supuesto de que se rechazaran las causad de nulidad de los contratos alegados, se reitera en el recurso la petición de que se declaren resueltos los contratos de cesión de bienes por alimentos, por incumplimiento de la cesionaria de las obligaciones establecidas en dichos contratos, con base en los artículos 1124 y 1795 del Código Civil . Se alega que la demandada Dª. Hortensia incumplió la obligación de prestar alimentos a la cedente de forma grave y esencia, ya que la prestación de alimentos lo fue en su integridad con el dinero de la propia alimentista, que no con el de la alimentante.

El artículo 1795 del Código Civil dispone: 'El incumplimiento de la obligación de alimentos, dará derecho al alimentista sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1792, para optar entre exigir el cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la demanda, o la resolución del contrato, con aplicación, en ambos casos, de las reglas generales de las obligaciones recíprocas'.

Además, en los contratos litigiosos expresamente se dispuso como causa de resolución el incumplimiento por parte de la cesionaria de la obligación alimenticia contraída. Y así en la cláusula cuarta de los contratos se dispone: 'CUARTA.- En el supuesto de que no se cumplan las obligaciones anteriores, la obligada a hacerlo deberá ser requerida notarialmente para que lo efectúe, y transcurrido un mes, a contar desde el requerimiento, sin efectuarlo, sin más trámite, se resolverá el presente contrato, volviendo las fincas objeto del mismo, a poder de Doña Socorro , sin que ésta tenga obligación de devolver ninguna cantidad de dinero. ni indemnizar por ningún concepto, y sin perjuicio que la alimentante pueda demostrar judicialmente el exacto cumplimiento de sus obligaciones'.

Consta que desde la cuenta de Caja Círculo 82843 de la que era titular Dª. Socorro (también conocida por Victoriana) en la que figuraba como autorizada Dª. Hortensia , aperturada en Julio de 2002 en la que se ingresaba la pensión de Dª. Socorro , desde la fecha de apertura de la cuenta, mensualmente se transfería a Dª. Hortensia 510,86 € en el año 2003, 300 € en el año 2004. Estas transferencias mensuales continuaron haciéndose otorgados los contratos de cesión de bienes por alimentos, y así a partir de Diciembre de 2006, se siguió transfiriendo a Dª. Hortensia los 330 €/mensuales que se venían transfiriendo mensualmente a lo largo del año 2006, que a partir de Julio de 2007 fue de 390 €, 426 € en el año 2008 y 2009.

Desde esta cuenta de Caja Círculo 82843, se han pagado recibos correspondientes a los inmuebles cedidos del Ayuntamiento de Gumiel de Izan y recibos de Iberdrola desde la fecha de la apertura de la cuenta, hasta el fallecimiento de Dª. Socorro .

Desde esta cuenta se han abonado parte de los recibos de AFAR, actividades del Centro de Día de Dª. Socorro , así como el coste del importe para el traslado de Dª. Socorro del Centro de Día a su casa, por importe total desde Abril de 2007 a Julio de 2009, de 5.111,57 €.

Desde la cuenta de Dª. Hortensia de Caja Circulo 83080 se han abonado recibos de AFAR por importe de 7.673 € durante ese mismo periodo.

En la cuenta de Caja Círculo 82843 de Dª. Socorro se ingresa también la prestación económica por 'Cuidado en el Entorno familiar prestado por Dª. Hortensia ' que la Gerencia de Servicios Sociales reconoce a Dª Socorro a partir de Agosto de 2007, de los cuales 7.148,37 €, que corresponden a los abonos de Agosto de 2007 a Octubre de 2007, fueron transferidos después a la cuenta de Dª. Hortensia .

La obligación asumida por la cesionaria según la estipulación segunda de los contratos era la de 'alimentar a la cedente en toda la extensión prevista en el artículo 142 del Código Civil ', pudiendo la cedente 'escoger entre que la obligada a prestar los alimentos le recia en su casa o que la pague la pensión correspondiente'.

Los alimentos, según el artículo 142 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha interpretado consisten en una amplia asistencia que comprende el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y (educación e instrucción del alimentista menor de edad), lo que se traduce según el Tribunal Supremo, Sentencia de 4 de Febrero de 1988 'en una actitud activa de atenciones'.

Consta acreditado que Dª. Socorro desde el año 2002, en que salió de la casa de su hija Dª. Margarita , ha residido con su hija Dª. Hortensia con el esposo de ésta D. Erasmo y sus hijos, hasta la fecha de su fallecimiento el 28 de Julio de 2009, en la casa de Dª. Hortensia , que se ha encargado y cuidado de su bienestar material y afectivo.

Dª. Hortensia , se ha encargado de su alimentación, vestido, de la atención sanitaria y terapéutica de Dª. Socorro . Dª. Hortensia solicitó la realización de actividades en el Centro de Día de la Asociación de Familiares de Enfermos de Alzheimer de la Ribera (AFAR), el 6 de Abril de 2006, y desde la fecha del inicio del servicio el 21 de Marzo de 2007 se ha encargado de llevar a su madre diariamente, por las mañanas, desde su lugar de residencia en Gumiel de Izán al Centro de las Francesas de Aranda de Duero, contratando el servicio de transporte de vuelta desde el Centro hasta su domicilio.

Los cuidados y atenciones que Dª. Hortensia ha venido prestando a su madre han sido valorados por D. Virgilio , médico del Centro de Salud de Aranda de Duero que en tal condición ha tratado a Dª. Socorro y que visitaba a la misma en el domicilio, como los adecuados, declarando en el acto del juicio, la implicación y atención afectiva que no solo Dª. Hortensia sino también su esposo e hijos prestaba a Dª. Socorro .

En el informe social de la Gerencia de Servicios sociales emitido en Enero de 2007, con ocasión del Reconocimiento de situación de Dependencia y Derecho a Prestación, se recoge 'como percepción de la persona interesada' que 'la persona interesada se encuentra contenta con la atención que recibe de sus familiares aunque su enfermedad le impide expresarlo de forma verbal. Asiente cuando se le pregunta si se siente bien atendida por sus familiares y en el Centro de Día'.

En el informe de alta del Servicio de Medicina Interna del Hospital General Yagüe de Burgos de 21 de Diciembre de 2006, tras su ingreso hospitalario el 3 de Diciembre de 2006, por traumatismo torácico con contusión pulmonar y fracturas costales, se hace constar 'La familia de la paciente concretamente una hija la cuida excelentemente y toma decisiones muy razonables a nuestro entender'(folio 481).

Según consta en el Acta de examen del presunto incapaz, en el procedimiento de incapacitación tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero, consta que Dª. Socorro , el 2 de Febrero de 2009 'preguntada la presunta incapaz dice:'...que vive con su hija Hortensia , con la que está muy contenta porque la cuida muy bien... Que se viste sola pero para asearse le ayudan. Para comer, come sola. Que se lo ponen en la mesa, que tiene una vida buena y está a gusto. Con el resto de hijos se lleva bien pero se lleva mejor con Hortensia porque se lleva todos los días. Preguntada sobre con que hijo le gustaría vivir dice que con Hortensia , que es con la que al día de hoy está. Que lo prefiere antes que con cualquier otro hijo'.

La Sentencia de fecha 3 de Febrero de 2009 , que declaró a Dª. Socorro en estado Civil de incapacitación total, nombró a Dª. Hortensia tutora de Dª. Socorro 'por considerarla la más idónea'.

Es claro que Dª. Hortensia ha cumplido con las obligaciones alimenticias compromotidas, prestándole en su propia casa alojamiento, manutención, vestido y los cuidados de carácter asistencial, médico y farmacéutico que ha precisado, así como atenciones y cuidados afectivos.

Entendiendo que en este tipo de contratos la obligación de alimentos esta desconectada de la 'necesidad' del alimentista, que parte, incluso la mayor parte, sus necesidades materiales fueron satisfechas con los recursos de la propia alimentista, en modo alguno puede entenderse incumplida la obligación de prestar alimentos por la cesionaria.

Entre las cantidades que mensualmente se transfieren a Dª. Hortensia desde la cuenta de Caja Circulo de Dª. Socorro , y los recibos domiciliados en dicha cuenta, se puede afirmar que básicamente los gastos de Dª. Socorro se sufragaban con sus recursos económicos propios, pensión y prestaciones económicas abonadas por la Gerencia de Servicios Sociales, que aunque si bien estas últimas se abonaban a Dª. Socorro ciertamente eran por los cuidados que prestaba a Dª. Hortensia en forma de dedicación completa, por lo que lógicamente la destinataria final habría de ser ésta.

Pero ello, en modo alguno supone incumplimiento del contrato de cesión bienes por alimentos; sin perjuicio de los créditos que pudieran producirse en el haber hereditario, si las disposiciones o cargos no hubieran sido consentidos por la cedente, cuestión que no procede analizar en este proceso, sin perjuicio de señalar que todos los recibos o cargos domiciliados, a excepción de los recibos de AFAR existían con anterioridad a los contratos de cesión litigiosos.

Lo cierto es que Dª. Hortensia ha prestado a Dª. Socorro los alimentos en la extensión más amplia que se puede inferir del artículo 142 del Código Civil acogiendo en su casa a la cedente, y prestándola el sustento, vestido, alimento y asistencia médica y farmacéutica, dedicación, cuidados y afectos a su madre hasta la fecha de su fallecimiento que impiden aprecia incumplimiento obligacional alguno.

En los contratos de cesión, cláusula sexta se dice: 'Don Erasmo manifiesta expresamente que la obligación contraída por su esposa Dª. Hortensia , será sufragada íntegramente con dinero privativo de la misma y consiente que su esposa adquiera la propiedad de las fincas descritascon carácter privativo'.

De esta cláusula no puede inferirse como pretende la parte actora apelante que no pudiera Dª. Socorro sufragar sus necesidades con sus recursos económicos y que necesariamente hubiera de hacerse con los bienes privativos de Dª. Hortensia , sino tan solo que Dª. Hortensia no podía destinar bienes gananciales, los bienes comunes con D. Erasmo , a sufragar los alimentos de Dª. Socorro , y ello como consecuencia de que la cesión de los bienes se realizaba a favor solo de Dª. Hortensia como adquisición privativa de ésta.

SEPTIMO.-Se alega en el recurso incongruencia de la Sentencia respecto a la demandada Dª. Margarita .

Alega el recurrente que 'la Sentencia absuelve a D Margarita , si bien en la demanda promovida por esta parte no se ejercitaba ninguna acción de condena contra la misma, pues solamente lo era contra la demandada Dª. Hortensia , al haber sido llamada a la litis, como se dice en la demanda, para constituir correctamente la relación jurídico procesal y evitar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, de no haber sido demandada, dada su condición de heredera de la difunta madre de los litigantes y la extensión de los efectos de los contratos a los herederos del causante, a tenor de los artículos del Código Civil citados en el motivo anterior, in fine, concurriendo, además, la circunstancia de que se allanó a la demanda en virtud de escrito presentado en el Juzgado el 17 de diciembre de 2010, por lo que la sentencia incurre, respecto de dicha demandada, en incongruencia, con vulneración del artículo 218.1 de la LEC '.

La parte actora ejercita la demanda frente a dos demandadas Dª. Hortensia y Dª. Margarita y frente a ambas ejercitaba una acción declarativa, consistente en la declaración de nulidad e ineficacia de los contratos de cesión de bienes por alimentos, y además la acción de condena frente a Dª. Hortensia a reintegrar a la masa hereditaria de Dª. Socorro la totalidad de los bienes cedidos.

Es cierto que Dª. Hortensia se allanó a la demanda, pero siendo claro que no puede declararse nulo un contrato porque uno de los afectados por esa declaración no se oponga, y al mismo tiempo válido porque, oponiéndose otros de los afectados, se examine la concurrencia de causas de nulidad y se considere que no concurren, la absolución de la demandada allanada frente a la que si se ha ejercitado una pretensión declarativa, aunque no una pretensión de condena, es procedente.

OCTAVO.-Las costas de la primera instancia han sido impuestas en la Sentencia recurrida a la parte actora, según se dice 'De conformidad con lo previsto en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se ha procedido a la desestimación total de las pretensiones, se condena en costas a los demandantes'.

En su recurso la parte actora dice: 'En cuanto a las costas de primera instancia, la estimación del recurso implicará que deban imponerse a la demandada Dª. Hortensia , en aplicación del artículo 394.10, en relación con el 397, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mientras que las costas de esta alzada, de estimarse el recurso, no deberán imponerse a ninguno de los litigantes, a tenor del artículo 398.2 de la LEC . Y en el supuesto de conformarse la sentencia, las costas de primera instancia de la demandada Dª. Margarita en ningún caso cabría imponerlas, por las razones expuestas, a los demandantes'.

Respecto a las costas de la primera instancia, únicamente la recurrente solicita que se impongan a Dª. Hortensia , como consecuencia de la estimación de su recurso. Ninguna pretensión formula respecto a las costas de la primera instancia de Dª. Hortensia que le han sido impuestas en la Sentencia recurrida, para el supuesto de que la Sentencia de primera instancia se confirme.

En el caso de que se confirme la Sentencia, únicamente formula una pretensión de no imposición de las costas de Dª. Margarita .

Confirmado el pronunciamiento desestimatorio de la demanda de la Sentencia recurrida, por razones de congruencia, solo procede examinar la procedencia de la imposición de las costas de Dª. Margarita a los demandantes.

Y teniendo en cuenta que ya en la demanda se decía que 'Se demanda igualmente a Dª. Margarita , en su condición de heredera de Dª. Socorro , dada la extensión de los efectos de los contratos a los herederos del contratante, de conformidad con los citados artículos 657 , 659 y 1257 del Código Civil y para evitar la defectuosa integración del proceso por falta de litisconsorcio pasivo necesario, que se produciría de no ser demandada',teniendo en cuenta que Dª. Margarita se allanó a la demanda, y que además no se ha opuesto a la pretensión que la recurrente hace en su recurso respecto a que no se le impongan las costas de Dª. Margarita , procede estimar el recurso de apelación en este extremo, y acordar que no procede hacer imposición de las costas de la primera Instancia de Dª. Margarita a los demandantes.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación, únicamente respecto a la pretensión formulada frente a la demandada apelada no comparecida en la segunda instancia, que ni siquiera presentó escrito de oposición al recurso de apelación, no ha de afectar al pronunciamiento sobre costas de la segunda instancia respecto de Dª. Hortensia , respecto a la que se desestima íntegramente el recurso de apelación de los demandantes, a los que procede imponer las costas de la segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora D. Tomás y D. Jose Ángel contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2012 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Aranda de Duero , únicamente en el sentido de no hacer imposición de las costas de la primera instancia causadas a la demandada Dª. Margarita , manteniendo la imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia causadas a Dª. Hortensia . Las costas de esta segunda instancia, que son las causadas a la demandada Dª. Hortensia , se imponen a la parte apelante.

Se declara perdido del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.