Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 512/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 9 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz

AUTOS: Procedimiento Verbal de desahucio por precario Nº. 845/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 512/2012.

En Cádiz a dieciséis de abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal de desahucio por precario Nº. 845/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Justa , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Miguel Lepiani Velázquez, siendo parte apelada Don Teodosio , Don Adolfo y Don Diego , representados por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendidos por el Letrado Don Rafael Román Aguilar

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 7 de junio de 2012 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Gómez Armario en nombre y representación de Dª Ángela debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario solicitado, apercibiendo a la demandada, Doña Justa de lanzamiento si, firme la presente resolución, no desaloja la finca dentro del plazo legal; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Justa , se dio traslado a la parte contraria, resultando que habiendo fallecido la demandante, fueron sus herederos e hijos quienes por sucesión procesal se opusieron, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza contra la Sentencia de instancia las representación procesal de la demandada, Doña Justa , interesando su revocación para que se dicte otra que desestime la demanda de contrario, autorizándole a la venta de la vivienda de litis, con devolución a la actora del precio estipulado en la escritura de compraventa y todo ello con condena en costas a la parte demandada.

La parte apelada instó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida e imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Centrando la controversia dejamos sentado que la acción ejercitada por Doña Ángela ( fallecida en el curso de los autos, cuya sucesión procesal se operó en sus hijos y herederos Don Adolfo , Don Teodosio y Don Diego ) se fundamenta en que era propietaria de la finca urbana sita en Cádiz, en CALLE000 nº. NUM000 - NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº. 3 de la Capital, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 del término de San Antonio, Folio NUM004 , Finca Registral nº. NUM005 , la que adquirió por escritura de compraventa a la demandada otorgada el 1 de junio de 2010 ante el Notario de del Ilustre Colegio de Andalucía, en Sevilla, Don Arturo Otero López-Cubero, al nº. 3.506 de su protocolo. En dicha escritura se hace constar que por la actora intervino como apoderado su hijo, Don Teodosio , según escritura a su favor otorgada en Sevilla el 21 de febrero de 2002 ante el Notario Don Luís Marín Sicilia bajo el número 476 de su protocolo, cuya primera copia le fue exhibida al Notario autorizante de la compraventa quien la consideró suficiente para comprar bienes inmuebles. Según se hacía constar en dicha escritura la finca no estaba arrendada, manifestando las partes al Fedatario que conocían y aceptaban que sobre la misma existía un préstamo con hipoteca a favor de Caja de Ahorro de Pensiones de Barcelona embargo a favor del BBVA S.A. para responder de 33.091,36 euros de principal y anotación de embargo a favor de la Caja de Ahorros de Granada para responder de 17.207,91 euros de principal, vigentes a la fecha de la compra. Se pactó como precio de la compraventa el de 155.000 euros, que se haría efectivo: 25.462,44 euros que reconocía la parte vendedora recibirla de la compradora en dicho acto y a su satisfacción mediante efectivo metálico, 11.704,20 euros que la compradora descontaba y retenía para efectuar la cancelación del préstamo con hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Pensiones de Barcelona, 87.000 euros que descontaba y retenía la compradora a la vendedora para la cancelación del embargo a favor del BBVA y 30.833,36 euros que igualmente descontaba y retenía para efectuar la cancelación del embargo de la Caja de Ahorros de Granada.

En la Estipulación Cuarta de dicha escritura se hacía constar: 'La parte vendedora entrega formalmente la posesión a título de dueño de la finca objeto de esta operación. La posesión material se entregará, como máximo, al finalizar el día 30 de junio de 2010, hasta cuya fecha continuará la parte vendedora en la misma a título de precario'.

No habiéndola abandonado en fecha el 26 de julio de 2010 la compradora instó la demanda de desahucio por precario contra la vendedora.

El 2 de noviembre de 2010 la demandada presentó denuncia contra Don Teodosio por estafa alegando: no haber leído el Fedatario la escritura; tampoco se le hicieron entrega a la parte vendedora de 25.462,44 euros en efectivo, no habiendo cancelado la compradora las deudas que se decían, resaltándose que existió un acuerdo verbal entre las partes para que la vendedora pudiera recuperar la vivienda abonando a la compradora la cantidad estipulada en la escritura, comprometiéndose la última a enviar documento que le facultara para la venta, lo que no había sucedido. Se acordó la suspensión del procedimiento hasta tanto recayera resolución en el orden penal, remitiéndose por el Juzgado de Instrucción nº. Siete de Sevilla, que incoó por la denuncia las Diligencias Previas nº. 7227/2010, que el 19 de enero de 2012 se había archivado definitivamente la causa, levantándose la suspensión a petición de la actora y continuándose con el trámite del procedimiento hasta Sentencia.

El Juzgador a quo, luego de recoger el concepto de precario, aplica la doctrina al caso de autos y destaca el contenido de la Estipulación Cuarta de la escritura ( cuyo texto hemos recogido anteriormente ) ; concluye que permitida la ocupación a la demandada de la vivienda hasta el 30 de junio de 2010, al no haberla abandonado a dicha fecha, carecía de título para seguir ocupándola, habiendo entregado la posesión a la actora; al no existir otro título que la amparara para continuar en el uso de dicha vivienda, acogía la pretensión.

TERCERO.-Sabido es que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario, sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la LEC ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación. En esta situación se encuentran quienes habiendo tenido título que les habilitaba para la posesión, lo pierden o se extingue.

En su recurso la demandada sostiene que no se han analizado y valorado las pruebas testificales practicadas a su instancia, desconociendo el interés que en la compra podía tener Doña Ángela al no comparecer en la Notaría al ir apoderada por su hijo; la escritura de compraventa, expresa, ocultaba un préstamo con interés propio de la usura, camuflándose con los 25.462,44 euros que se decían haberse entregado en metálico y que nadie vio que se hiciera, siendo lo cierto que ante las deudas tenidas por la apelante y para que no perdiera su vivienda, se le prestó la suma equivalente a dichas deudas, siendo aquella cantidad reseñada los intereses que cobraría la compradora cuando se dejara sin efecto la compraventa ficticia, pactándose verbalmente que podría recuperar su vivienda abonando a la compradora la cantidad establecida en la escritura o vender dicha vivienda a un tercero y devolver el dinero prestado, quedándose con el beneficio obtenido, no habiéndole enviado la compradora el escrito al que se comprometió.

Los argumentos que se dicen ya fueron expuestos en la instancia. No obstante si examinamos la Sentencia observamos que, salvo la documental consistente en la escritura pública de compraventa, no se hace mención a ninguna de las restantes pruebas practicadas. En el juicio, aunque no compareció la actora, residente en Sevilla, si lo hizo su hijo y apoderado, Don Teodosio , quien refirió que gestionaba el patrimonio de su progenitora. De sus manifestaciones ya se extrae el que admitía el acuerdo verbal con la demandada de que tendría tres meses ( uno el de ocupación desde la escritura pública de venta decía ) para vender la casa por lo que cobraría una comisión semejante a la de una inmobiliaria, un 3%, negando haberse comprometido a enviarle un documento que así se expresara. Sabía que la vivienda salía a subasta al día siguiente al que se suscribió la escritura pública de venta.

Resulta ilustrativo el testimonio de Don Juan Antonio , quien intervino en la operación y al que acudió Doña Justa cuando su vivienda salió a subasta. Sostuvo que trató sobre su financiación resultando que solo era posible la privada. Contactó con un compañero de Sevilla llamado Donato , quien a su vez lo hizo con el hijo de la actora. Mantuvo que se configuró la operación como venta con pacto de retro, para luego quedar en compraventa. Admite que por la parte actora se iba a enviar documento que autorizaba a la vendedora a otorgarle un plazo de un mes en la casa y tres más para venderla. Si ella devolvía el dinero prestado, con intereses al 30%, recuperaría la vivienda. A su presencia no se entregaron los 25.462,44 euros que se consignan en escritura, habiendo permanecido en la Notaria todo el tiempo salvo un segundo que salió, habiendo recibido nota de las cancelaciones de deudas, aunque no todas.

Por lo que se refiere al segundo testigo, Don Donato , que acompañó a la vendedora todo el tiempo, mantuvo que en Notaría no se le entregó en ningún momento la cantidad antes dicha, diciéndosele a la vendedora que remitirían documentación.

Doña Justa sostuvo en la vista que no recibió dinero alguno de la compradora y que sin la documentación cuestionada le resultaba imposible ofertar su venta, no pudiendo obtener nota simple válida para posibilitarle la operación. Fue preguntado el Sr. Juan Antonio sobre si era imprescindible el documento referido anteriormente para la intermediación manifestando que había movido el tema a veces sin él. Como consta a la Sala es usual para el ejercicio de acciones de intermediación que se valga de quien realiza la operación de hoja de encargo.

A cuanto llevamos dicho ha de añadirse que la escritura de compraventa es de fecha 1 de junio de 2010 y que la demanda se presenta el 26 de julio de dicho año, es decir, antes de transcurrir el plazo que la demandada tenía para vender el piso como se decía. A ello exponemos que la suma de 25.462,44 euros que se consigna en la Estipulación Segunda de la escritura, por el Fedatario se hace constar que, 'según manifiestan de las partes, bajo su responsabilidad, la suma de veinticinco mil cuatrocientos sesenta y dos euros y cuarenta y cuatro céntimos de euro ( 25.462,44 € ) reconoce la parte vendedora recibida de la parte compradora, en este acto y a su satisfacción, mediante efectivo metálico',esto es, no se contiene expresión de entrega a su presencia de la cantidad. Consideramos que el asunto es complejo y que no puede quedar circunscrito a la escritura de venta pura que la actora quiere hacer valer sino que existen otros pactos, acuerdos y obligaciones que deben ser tenidos en cuenta para determinar el cumplimiento o no de las obligaciones asumidas por las partes, cuya controversia debe ventilarse en el pleito declarativo correspondiente.

Por ello, que proceda la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuando a costas de la alzada, no se hace especial imposición, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndose las de la instancia a la parte actora apelada, conforme a lo previsto en el artículo 394.1 de la citada Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Justa contra la Sentencia dictada el 7 de junio de 2012 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Uno de Cádiz, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario Nº. 845/2010, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, acordando, en su lugar, absolver a la apelante de la demanda contra la misma promovida por Doña Ángela , hoy sustituída tras su fallecimiento por sus hijos Don Teodosio , Don Adolfo y Don Diego , sobre los hechos a que se contrae el presente procedimiento, imponiendo a la parte actora las costas de la instancia.

SEGUNDO.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada, con devolución a la recurrente del depósito para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, de darse los requisitos, el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.