Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 80/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 80/13

Juzgado de 1ª. Instancia de Segorbe

PROCEDIMIENTO: Modificación de medidas nº 336/11

LITIGANTES: Carla

C/

Ismael

SENTENCIA CIVIL NÚM. 98/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dos de septiembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de dos mil trece dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 1 de Segorbe en autos de juicio de modificación de medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 336 de 2011 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,el demandado Carla representada por la Procuradora Dña. Julia Domingo Hernanz y defendido por la Letrado Sra. Pelayo Calvete, y como APELADOel demandante Ismael representado por el Procurador D. Joaquín García Belmonte y defendido por la Letrado Sra. Mercedes Polo Pedro y Ponentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. García Belmonte en nombre y representación de D. Ismael contra Dña. Carla , debo modificar y modifico las medidas aprobadas en la sentencia de 11 de junio de 2001 (procedimiento de menor cuantía 291/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete ), sustituyéndolas por las siguientes: 1.- Se atribuye la padre la guarda y custodia del hijo menor, Juan Luis , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- Se establece como régimen de visitas a favor de la madre, el fijado por la Conselleria de carácter bimensual, como máximo, y con la supervisión de un punto de encuentro familiar. Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 17 de junio de 2013 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 11 de junio de 2011 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en el procedimiento de menor cuantía nº 291/2000, se alza la representación de la demandada Dª Carla interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se deje sin efecto, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba practicada por parte de la juez de instancia, pues a su entender no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron las medidas que se pretenden modificar; a tales efectos fundamenta su petición en las razones expuestas en su escrito de interposición de recurso a las que seguidamente se hará referencia.

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse al motivo de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La sentencia en la que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar, atribuyo la guarda y custodia del hijo de los litigantes de 2 años de edad a la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre. La sentencia objeto de recurso, tras la valoración de la prueba practicada otorga la guarda y custodia del menor al padre acordando un régimen de visitas en favor de la madre bimensual y con supervisión en punto de encuentro.

' Conforme es sabido las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación matrimonial, no están afectadas por la santidad de cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según dispone el art. 90, párrafo 3º del Código Civil .

Ello es así porque por referirse a aquellas a aspectos contingentes y sobre todo por estar estrictamente ligadas a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no pueden quedar inmóviles e invariables. Puede decirse, en definitiva, que las medidas judicialmente adoptadas están sometidas a una legal cláusula de actualización dependiente de una variación sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas y que, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y las actuales, pero que el concepto de alteración sustancial de las circunstancias, y sobre todo la apreciación de la 'sustancialidad', son determinaciones totalmente casuística, y aunque la ley habla de alteración sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones, a las que se quiere equilibrada, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobación cuando entrañen un grave perjuicio para los cónyuges, por eso cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que el artículo 90 menciona.'

Sentado lo anterior y tras el examen de la prueba practicada en las actuaciones consistente en la resoluciones tanto administrativas como judiciales que han ido recayendo a lo largo de la vida del menor practicamente desde que nació, pues téngase en cuenta que en la actualidad todavía se haya tutelado por los servicios sociales, la conclusión que se alcanza es la propia que contiene la sentencia de instancia pues efectivamente se ha producido un cambio de circunstancias que debe conducir a la estimación de la acción ejercitada por el padre del menor.

A tales efectos si bien es cierto que en un principio se otorgó la guarda y custodia a la madre, no es menos cierto que la intervención de los servicios sociales se produce al poco tiempo ante la situación de desamparo en que se encontraba este por parte de su madre ante el incumplimiento de sus deberes y funciones parentales, al igual que el padre del menor, sobre el particular obra en autos informe emtidio por Dª Tatiana en el que expone los antecedentes obrantes en la Conselleria de Bienestar Social sobre el menor, haciendo constar: ' El expediente NUM000 , seguido en esta Dirección Territorial para la protección del menor Juan Luis , se aperturó en fecha 23 de enero de 2001. Por resolución de fecha 12 de marzo de 2001 se asumió la tutela del menor, que fue cesada por resolución de fecha 14 de abril del mismo año. En fecha 3 de julio de 2003 se declaró de nuevo al menor en situación de desamparo, que se mantuvo hasta el 21 de octubre de 2005. En fecha 5 de febrero de 2010 se reaperturó el expediente, como consecuencia del informe recibido de los Servicios Sociales de Oropesa sobre la situación personal y familiar del menor, en el que se ponían de manifiesto los graves indicadores de desprotección existentes. A la vista de la información recibida y una vez realizados los trámites pertinentes, por resolución de esta Dirección Territorial de fecha 20 de mayo de 2010 se declaró al menor en situación de desamparo, asumiendo su tutela y acordando el acogimiento residencial por los siguientes motivos: - Inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, quedando el menor Juan Luis privado de la necesaria asistencia moral y material, debido a la dificultad por parte de la madre de afrontamiento de la realidad social, sus dificultades parentales y relacionales no contando con su consentimiento y colaboración para su superación, y no pudiéndose abordar las mismas desde los recursos generales o especializados disponibles en la comunidad con el menor integrado en la familia. - Incumplimiento de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores por parte del padre, quien a pesar de los indicadores de desprotección existentes sobre su hijo, delega los cuidados del mismo en la madre. Como forma de ejercicio de la guarda se acordó el acogimiento residencial del menor en el centro de acogida ' Penyeta Roja', donde permaneció hasta que por resolución de fecha 1 de julio de 2010 se acordó su traslado al centro de acogida 'Ntra. Sra de la Resurrección', de Segorbe. Contra esta resolución la madre del menor interpuso demanda de oposición ante el Juzgado nº 7 de Castellón, que en fecha 14 de julio de 2012 dictó sentencia desestimando la demanda formulada y declarando ajustado a derecho la tutela y el acogimiento residencial del menor. Los antecedentes existentes en el expediente de protección del menor y las circunstancias concretas y más recientes que motivaron la asunción de su tutela en mayo de 2010 han tenido como consecuencia el mantenimiento del acogimiento residencial del menor hasta la fecha.'

En el segundo apartado de su informe se hace referencia a la evolución posterior de la situación personal de los progenitores y su relación con el menor haciendo expresa alusión a la diferencia entre ambos. Y a tales efectos destaca el comportamiento de la madre y su actitud y al comportamiento del padre y su positiva actitud, haciendo constar lo siguiente: ' Desde que el menor se encuentra tutelado por la Conselleria de Bienestar Social ha sido inviable la intervención con la madre del menor debido a la postura de no colaboración que ha adoptado Dª Carla ha negado y sigue negando los problemas de salud mental que, de acuerdo con los informes que constan en el expediente, parecen estar en la base de su conducta querulante y errática, limitando sus capacidades parentales y que le llevan a negar la situación de desprotección de su hijo, y por tanto, a aceptar y participar en acciones encaminadas a la superación de esta situación. En el informe psiquiátrico emitido por el Complejo Hospitalario de Albacete en fecha 15 de marzo del 2000 consta diagnóstico en relación con Dña Carla de esquizofrenia paranoide. Pese a que desde esta Sección se le ha requerido a la madre de la menor que acuda a Salud Mental siempre ha negado este diagnóstico y, por lo tanto, no está recibiendo ningún tipo de tratamiento pese a las graves consecuencias que puede acarrear para su día a día una enfermedad de estas características. En comparecencia realizada en esta sección en fecha 28 de diciembre de 2011 la madre manifiesta respecto a la situación de su vivienda que 'tiene muchas faltas y necesito a alguien que me eche una mano con la limpieza'. En fecha 28 de febrero de 2012 los Servicios Sociales de Oropesa informan que en junio de 2011 Dña Carla acudió a ee servicio al objeto de solicitar ayuda a domicilio pero no entregó la documentación que se le requirió ni permitió la entrada a su domicilio. Hasta la fecha no existe constancia de que la madre haya iniciado ninguna gestión al respecto. Estas circusntancias han tenido como consecuencia la imposibilidad de iniciar un proceso de reintegración familiar del menor con su madre, limitándose la intervención a la autorización de visitas al menor, en un principio en el centro de acogida y, posteriormente en el Punto de Encuentro de Castellón. Estas visitas sehan establecido siempre a demanda de la madre y sin una periocidad fija, puesto que el establecimiento de un régimen de visitas siempre ha condicionado a la aceptación por su parte de la intervención destinada a la superación de los indicadores de desprotección que motivaron la tutela de Juan Luis .El desarrollo de estas visitas no ha estado exento de problemas y se ha caracterizado por una utilización de las mismas por parte de la madre para transmitir a su hijo inquietudes y problemás más que para mantener y reforzar los lazos afectivos entre ambos. En este sentido, es significativo el informe elaborado por el Punto de Encuentro en fecha 25 de octubre de 2012 en el que se concluye 'estas visitas no aportan nada positivo al menor. SI éste las solicita quizás sea debido a la presión que ejerce la madre sobre su hijo y al malestar que puede generar en Juan Luis el poder defraudar a su madre; sin embargo, la actitud de la madre no favorece en absoluto que la relación entre ellos cambie. Se entiende que la actitud de la madre viene determinada por la enfermedad mental que cursa. Quizás sería conveniente trabajar con el menor para dotarle de habilidades a la hora de hacer frente a la enfermedad de su madre y de esta forma pudiera 'disfrutar' de la relación que tiene con ella'. Por su parte, y hasta la última asunción de la tutela de Juan Luis , el padre del menor apena participó en el cuidado de su hijo, siendo una figura secundaria siempre eclipsada por lamadre en la que delegó totalmente el cuidado del niño desde que se produjo el cese de la convivencia entre ambos progenitores. La última asunción de la tutela del menor y su acogimiento residencial en el centro de acogida 'Ntra. Sra. de la Resurrección' en Segorbe supuso un acercamiento entre padre e hijo y un cambio sustancial en las relaciones entre ambos. En el mes de julio de 2011 se reiniciaron los contactos del menor con su padre. En un primer momento se llevaron a cabo dos visitas puntuales en el centro, aumentando a visitas quincenales y posteriormente a salidas sin pernocta al domicilio del padre en Barracas. En septiembre de 2011 el padre del menor se trasladó a vivir a Segorbe para facilitar los contactos con su hijo. De acuerdo con la información facilitada por el centro de acogida, este progresivo aumento en la relación ha sido posible gracias a la voluntad del padre y al trabajo realizado por el equipo educativo del centro y los servicios sociales municipales, dirigido a proporcionar al padre las habilidades necesarias para la crianza y educación del menor. En el informe emitido por el centro de acogida en marzo de 2011 se pone de manifiesto lo siguiente: 'Al padre del menor se le ve muy implicado, contento e ilusionado en todo este proceso de cara a una posible salida definitiva de Juan Luis con él. Está muy atento a las indicaciones y consejos que se le dan tanto desde el equipo profesional del centro como desde los servicios sociales o la psicóloga del ayuntamiento; reconoce errores que ha cometido e intenta subsanarlos, es muy comunicativo y abierto a cualquier indicación. Cabe destacar que es un hombre que tiene que estar continuamente asesorado. El padre de Juan Luis ha firmado un plan de intervención con los servicios sociales de Segorbe que hasta la fecha de hoy ha venido cumpliendo. Respecto a Juan Luis , se ha visto una progresión positiva desde que empezaron las visitas con el padre. El menor se encuentra muy tranquilo en el centro, mucho más comunicativo y expresivo, el rostro tristón que tenía ha desaparecido y se muestra mucho más jovial. Reconoce a Ismael como su padre, la vinculación afectiva empieza a reforzarse y la relación entre ellos es una relación normalizada de padre e hijo. Muestra mucha alegría cuando tiene salida con su padre y desea que llegue pronto el fin de semana. Siempre pregunta si le han concedio más salidas con su padre. Por este motivo, en fecha 3 de marzo de 2011 se acordó establecer un régimen de visitas de fines de semana y períodos vacacionales en el domicilio paterno, por considerarse necesario seguir interveniendo con el padre para que adquiera habilidades parentales, habilidades de organización doméstica y mejorar la calidad de la relación padre/hijo, estrechando el vínculo existente dada la colaboración e implicación del padre con todos los recursos a los que ha sido derivado. En fehca 1 de junio de 2012 se recibe el informe valorativo del desarrollo del Plan de intervención familiar elaborado por los Servicios Sociales de Segorbe llevado a cabo con el padre del menor. Valoran la evolución como positiva habiéndose producido una mejora en la mayor parte de los objetivos establecidos. No obstante, todavía se consideran deficitarias algunas de las áreas trabajadas.'

Continúa el informe haciendo una referencia al menor en el siguiente sentido: ' Respecto al menor, en fecha 25 de junio de 2012 se recibe el informe elaborado por el Centro de Acogida 'Ntra. Sra de la Resurrección' de Segorbe valorando que el mismo ha ido progresando de manera positiva en todas las áreas educativas, viéndose reflejado en su mejor integración en el centro como en la localidad, en los progresos mostrados en relación con su padre, los logros obtenidos a nivel académico y el estado anímico del menor mostrándose mucho más comunicativo y alegre. Consta en el expediente de protección audiencia realizada al menor en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en relación con la oposicion de medidas en protección de menores 1034/2010 , en la que manifiesta su deseo de vivir en un futuro con su padre y poder ver a su madre si se recupera 'porque no ve la realidad como es'.

Por último en la valoración realizada por la Conselleria de todo el historial del menor y sus progenitores y al respecto de la conveniencia del cambio de la guarda y custodia del menor concluye lo siguiente: 'Por todo lo expuesto, desde esta Sección del Menor, el Plan de Protección del Menor está diseñado hacia la reintegración del menor con su padre. Ya que, pese a las limitaciones que presenta debido a su falta de habilidades parentales, se muestra receptivo a las indicaciones que le dan desde los Servicios Sociales, el Centro de Acogida y la Sección de Protección de Menores y mantiene contacto con el mismo todos los fines de semana y períodos vacacionales. El menor se encuentra ingresado socialmente en el municipio en el que reside su padre y ha manifestado el deseo de residir en él.

Dado que el menor cuenta en la actualidad con 13 años de edad, y cada vez es más autónomo, no se descarta la posibilidad del cese de las medidas de protección adoptadas en un futuro si existen garantías de que el menor se reincorporará al domicilio paterno. Situación que no se da en la actualidad por ser la madre la que ostentaría la guarda y custodia del menor en el caso de que la Consellería de Bienestar resolviera el cese de las medidas adoptadas, ya que la reunificación con su madre se ha descartado de forma definitiva.

En cuanto al establecimiento de un régimen de visitas con su madre, de acuerdo con las consideraciones anteriores, la conflictiva relación entre los progenitores y las manifestaciones del propio menor, se considerado adecuado que éstas tengan una periocididad bimensual como máximo y se lleven a cabo de manera supervisada en un Punto de Encuentro Familiar.'

Partiendo de lo anterior así como de la abundante documentación acreditativa de los anteriores extremos a los que a su vez se remiten las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad de Castellón, así como por el resultado de la exploración realizada al menor, que ha manifestado su deseo de vivir con su padre, no se aprecia motivo alguno que justifique la revocación de la sentencia de instancia, que considera la sala ajutada a derecho en virtud de las consideraciones realizadas pues la evolución positiva por parte del padre del menor es evidente, así como la de este desde que se relaciona con su progenitor, habiendo sido puesta de manifiesto la postura negativa de la madre habiendo descartado el servicio de protección del menor de forma definitiva la reunificación del menor con la misma, por lo que se considera que tras la pruebas practicadas el padre es persona más idónea para desempeñar las funciones inherentes a la guarda y custodia de conformidad con el informe emitido por la Conselleria; a tales efectos y en atención al contenido del mismo en el sentido de que 'si la guarda y custodia la ostentara el padre en lugar de la madre, no se descartaría la posibilidad del cese de las medidas de protección adoptadas en un futuro siexisten garantías en tal sentido', deberá comunicarse la decisión judicial adoptada a los servicios sociales correspondientes dependientes de la Conselleria de Bienestar Social.

TERCERO.-Respecto al régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia se considera procedente el mantenimiento del mismo en base al contenido del informe emitido por los servicios sociales en atención a la conducta de la madre y siempre desde el interés superior del menor pues tal y como se ha hecho constar en poco beneficia al mismo la postura de la madre, la cual y a mayor abundamiento no mantiene una actitud positiva, razón por la cual dichos encuentros deben ser controlados, sin perjuicio de la evolución que pudiera experimentar.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se le imponen a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carla contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia de Segorbe en el procedimiento de modificación de medidas nº 336/2011 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos con expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.