Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 671/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00098/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4011256 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 671 /2012 UNIPERSONAL

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 971 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ALCALA DE HENARES

De: Germán , Antonia

Procurador: SILVIA GONZALEZ MILARA, SILVIA GONZALEZ MILARA

Contra: ALCADECOR 2.000, S.L.

Procurador: ANA MARIA MARTIN ESPINOSA

Seccion Decimotercera. Resolución Unipersonal

Magistrado: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Germán y DOÑA Antonia , representados por la Procuradora Dª Silvia González Milara y asistido del Letrado D. Antonio M. Sedeño Martín, de otra, como demandado-apelado ALCADECOR 2000, S.L., representado por la Procuradora Dª Ana María Martín Espinosa y asistido del Letrado D. José Manuel Recuero Cuevas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Alcalá de Henares, en fecha dieciocho de abril de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formuladas por la Procuradora Sra. Baena Najarro en nombre de don Germán y doña Antonia frente a Alcadecor 2000 SL, representada por el Procurador Sr. González Gómez, declaro haber lugar de forma parcial a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS, y sin hacer expresa condena en costas.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. González Gómez en nombre de Alcadecor 2000 SL frente a don Germán y doña Antonia , representados por la Procuradora Sra. Baena Najarro, declaro haber lugar de forma parcial a la misma y en su virtud condeno a la reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de DOS MIL QUINIENTAS VEINTIOCHO CON CUARENTA Y CUATRO EUROS, y sin hacer expresa condena en costas.

Se compensan ambas cantidades por lo que la actora-reconvenida debe abonar la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA Y CUATRO EUROS, más los intereses del art. 576 LEC .'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de julio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Asuntos, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente resolución el día veintidós de febrero de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada excepto el último párrafo del fundamento de derecho cuarto en lo que se refiere al importe de la avería existente en la piscina, que hace que pierda agua.

SEGUNDO.-La Juzgadora de Primera Instancia efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia una completa descripción del objeto de procedimiento tal y como quedó configurado a resultas de los respectivos escritos de demanda y de contestación y reconvención que presentaron el 9 de junio de 2011 Doña Antonia y D. Germán y el día 12 de marzo de 2012 la mercantil Alcadecor, 2000, S.L. con relación al contrato de ejecución de obra que concertaron el 16 de mayo de 2005-folio 8-, en virtud del cual esta última debía instalar una piscina de poliéster modelo 'Acapulco' y construir un muro perimetral de contención en la vivienda de los primeros sita en Torrejón del Rey, C/ DIRECCION000 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 , y de un modo más concreto y específico sobre la subsanación de los defectos que aparecieron en la instalación de la piscina y en la falta de acomodo de la ejecución del muro a las disposiciones del CTE-SE-F, que impide pueda ser considerado como muro de contención. Por ello, a fin de alcanzar un adecuado conocimiento del tema litigioso, pasamos a reproducir dicho fundamento en esta resolución en sus propios términos, que son los siguientes:

'Por la parte actora se formula demanda de juicio verbal ejercitando acción de reclamación de cantidad alegando, en síntesis, que contrató con la demandada el suministro e instalación de una piscina, abonando la cantidad de 16.451 euros y que la obra presenta defectos tanto en el muro de contención, como en la propia piscina y solado; que no han sido atendidos los diversos requerimientos efectuados a fin de que se procediera a subsanar los defectos; se acompaña informe pericial en el que se detallan defectos y se cuantifica la reparación de los mismos en 4.812,95 euros, que se reclaman.

La parte demanda contesta la demanda, oponiéndose a la misma, alegando, en síntesis, que se está ejercitando acción de responsabilidad contractual, debiéndose acreditar el incumplimiento, el daño y la relación de causalidad entre ambos; que se le encargó la construcción de un muro decorativo y no de contención dado que su actividad es la instalación de piscinas; que no se aprecian daños en el muro y ha sido manipulando con posterioridad a su construcción; que no es aplicable el CTE por ser obra menor y estar vigente dicha norma una vez terminada la construcción; que en cuanto a la pérdida de agua, ha finalizado el periodo de garantía, habiéndose comprobado que en septiembre de 2009 no había pérdida de agua; que dicha circunstancia puede ser debida a diversos factores y que el transcurso de tiempo ha roto el nexo causal.

La parte demandada a su vez ha formulado demanda reconvencional alegando, en síntesis, que no se ha abonado el IVA correspondiente a los trabajos realizados; que en septiembre de 2009 y a instancias de don Germán se comprobó que la piscina no perdía agua, sellándose las boquillas de la piscina, trabajo que ascendió a 298,24 euros y que no ha sido abonado; que el 7 de marzo de 2006 se realizaron diversas compras, que tampoco han sido abonadas y que ascienden a 329,46 euros, firmando un pagaré que fue devuelto, por lo que se reclaman gastos; en total se pretende el pago de 2.826,68 euros.

La parte actora, ahora reconvenida, se opone a la reconvención alegando que únicamente adeuda 329,46 euros; que no reconoce la factura por importe de 298,24 euros, en la que no aparece el conforme del cliente y que el IVA ha sido abonado, no entendiéndose que no se hubiera reclamado con anterioridad a la presentación de la demanda.'.

TERCERO.-Como la Magistrada-Jueza de Primera Instancia estimara parcialmente, tanto la demanda como la reconvención, compensando los créditos resultantes en la cantidad concurrente, los demandantes principales mostraron su disconformidad con la valoración de la prueba practicada por dicha Juzgadora, a través del recurso de apelación que ahora decidimos, sobre la que consideran deficiente ejecución del muro de contención; la reducción del coste o importe establecido por el Arquitecto Técnico D. Juan Pedro para la reparación del circuito hidráulico de la piscina, cuyo mal estado provoca que pierda agua (descenso del nivel, aproximadamente 10 centímetros a las 48 horas); y falta de pago del IVA, pese a que en la factura emitida por la demandada figura la palabra 'Pagado'.

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Para que la pretensión del demandante y la oposición del demandado puedan ser acogidas por el órgano judicial es preciso que ambas partes desarrollen la actividad probatoria necesaria para producir en aquél el convencimiento de que son veraces los hechos que respectivamente les dan sustento. La valoración de los distintos medios o instrumentos de prueba que han de producir dicha convicción del Juez no se halla tasada o predeterminada por la ley, excepto en aquellos casos en que la ley así lo dispone, como ocurre con el interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o con la prueba documental ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino que se deja a su libre valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica o normas de experiencia inferidas de la razón de ciencia o conocimiento directo de los hechos por los peritos y testigos y de las circunstancias concurrentes a resultas de la inmediación en la práctica de las pruebas, puesta naturalmente en relación con la carga que, con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pesa sobre cada una de las partes respecto de los hechos de la demanda y de aquellos otros impeditivos o extintivos de la oposición.

Pues bien, por lo que atañe a la construcción del muro perimetral de contención encargado a Alcadecor lo relevante a los fines del presente enjuiciamiento es que resulte eficaz y satisfaga la finalidad pretendida con su levantamiento, a tenor de las instrucciones dadas por la propiedad, y en este caso la Juzgadora de Primera Instancia, a resultas de las declaraciones prestadas por D. Teodoro , D. Germán , que no encomendó a ningún Arquitecto o Aparejador la elaboración de un proyecto técnico ni la dirección de la obra, y del perito D. Juan Pedro , así como de la apreciación que permiten las fotografías aportadas del muro construido, obtuvo la lógica y fundada conclusión de que, con independencia de si se acomoda o no a las normas de edificación vigentes en el año 2005, que no era el CTE-SE-F, cumple en la actualidad la finalidad de contención de la tierra para la que fue concebido, sin que sean de apreciar circunstancias que hagan verosímil su próximo derrumbamiento ni, desde luego, resulte exigida su demolición, como propone el Sr. Juan Pedro , máxime cuando en el encargo y presupuesto de la obra no se especificaron sus características de cimentación y construcción. En consecuencia, se rechaza esta alegación del recurso.

La segunda alegación o motivo versa sobre la reparación de la piscina y su coste. El perito D. Juan Pedro efectivamente contrastó la pérdida de agua y que ésta no se debe al vaso sino que se produce en el circuito hidráulico que comunica éste con la zona de depuración, cuya reparación exige levantar las conducciones, que se encuentran enterradas, hasta localizar el punto de fuga. Labor que tasó de forma estimada en 950 €. La Juzgadora, sin embargo, de forma prudente, redujo la reclamación por este concepto a 475 €, sin que tal conclusión ponderativa esté fundada en un razonamiento técnico o una inferencia lógica y motivada. Por ello, dado que la parte demandada no ha aportado ninguna prueba que desvirtúe la precitada valoración pericial ni aducido siquiera hechos contrastados que permitan apreciar o inducir el error y exceso, por tanto, en la valoración pericial efectuada, consideramos que debe mantenerse ésta y, en consecuencia, acoger el recurso en este extremo.

Finalmente, los demandantes consideran que se ha cometido error en la valoración de la prueba respecto al impago del IVA, pues en la propia factura emitida por la demandada figura como 'Pagado'.

Como ya tenemos dicho, entre otras, en las sentencias de 7 de junio de 2006 (Recurso 619/2005 ), 6 de febrero de 2008 (Recurso 347/2007 ) y 10 de noviembre de 2009 (recurso 81/2009 ), la simple tenencia por el deudor de una factura o presupuesto, cuyo importe, total o parcial, es objeto de reclamación, no constituye en sí misma una prueba que acredite el efectivo pago, cuando se niega por el acreedor y no contiene las palabras 'pagado' o 'recibí', refrendado con su firma o mediante el abono de los medios o efectos en que se materializó el pago.

Los demandantes sustentan el pago del IVA, que mediante la demanda reconvencional deducida reclama Alcadecor, en el documento que aportan con la demanda bajo el nº 1 -folio 8-. Pues bien, dicho documento no es una factura sino un presupuesto, aunque tal palabra aparezca tachada y sustituida por la denominación 'FACTURA', sin numeración alguna ni prueba de que su estampación fuera realizada por la demandada; pero es que, además, dicho presupuesto, cuyo importe era en bruto de 14.181,90 €, con IVA 16.451 €, fue sustituido por el que, mediante fotocopia, aportó la propia parte actora -folio 33-, cuyo importe se redujo a 13.681,90 € al rebajarse el precio del muro perimetral de 2.500 € a 2.000 €, cantidad sobre la que Alcadecor ha calculado el IVA (2.189,10 €) objeto de su reclamación.

Pero es que, tanto en la mal denominada 'factura' de 16 de mayo de 2005(fecha del encargo), que difícilmente puede estimarse como tal, al inicio de la relación contractual pese a que su emisión suele realizarse de ordinario al concluir el objeto del encargo u obra -folio 8-, como en el presupuesto nº 1606, que figura al folio 33, cuya numeración y fecha coincide con aquélla, se indica en el apartado forma de pago, ' 3.000 € marcado hoyo',no en ese momento, siendo así que efectivamente el 29 de junio de 2005Alcadecor expidió recibo, autorizado con el sello y firma de su representante, en el que se dice: 'Recibida la cantidad de 3.000 € en concepto de señal por los trabajos a realizar en C/ DIRECCION000 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 (Torrejón del Rey) Instalación de piscina de poliéster modelo ACAPULCO' -folio 9-. Documento que, junto el expedido el 20 de julio de 2005por la misma empresa en el que se dice: 'Recibida la cantidad de 10.681,90 € en concepto de pago por los trabajos en C/ DIRECCION000 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 (Torrejón del Rey). Instalación de piscina de poliéster modelo ACAPULCO' , totalizan el pago del precio total presupuestado el 16 de mayo de 2005 en bruto, sin incluir el IVA.

En definitiva, el documento nº 1 de la demanda no es una auténtica factura, sino un presupuesto en el que se ha tachado esta denominación y se ha sustituido por la palabra FACTURA, cuya autoría no se ha probado. Documento en el que al pie se ha añadido: '3000 € A CUENTA' y en el apartado observaciones: 'PAGADO', sin embargo este añadido no ha sido reconocido por Alcadecor ni aparece amparado con la firma o rúbrica de su representante o apoderado, pero es que, además, dicho texto resulta contradictorio con la forma de pago convenida (3.000 € marcado hoyo). Cantidad que, en concepto de señal, consta recibida el 29 de junio de 2005, según ha quedado expuesto.

Así pues, no podemos tener por acreditado el importe del IVA que, sobre el presupuesto real de la obra (13.681,90 €, ya pagado), reclama Alcadecor en la cuantía de 2.189,10 €,calculado al tipo del 16%, sobre la referida base imponible.

A resultas de lo expuesto, los demandantes ostentan un crédito frente Alcadecor de 950 €(deficiencia en la piscina), mientras que la sociedad demandada resulta acreedora de la cantidad de 2.528,44 €,cuya compensación judicial realizaremos en la parte dispositiva de esta sentencia, conforme a la reconvención deducida.

La suma resultante devengará el interés de mora procesal, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debo estimar, y estimo parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Doña Antonia y D. Germán contra la sentencia dictadas el 18 de abril de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares en los autos de juicio verbal nº 971/2011, seguidos a su instancia contra Alcadecor 2000, S.L.; resolución que, confirmándolaen la estimación parcial de la reconvención formulada por Alcadecor 2000, S.L., REVOCO únicamente en el sentido de elevar el importe de la condena emitida contra Alcadecor, a resultas de la estimación parcial de la demanda, a la cantidad de 950 €.

Se compensan los créditos de las dos partes, de modo que, a sus resultas, los demandantes-reconvenidos abonarán a Alcadecor 2000, S.L. la cantidad de 1.578,44 €, que devengará el interés de mora procesal desde la fecha de esta resolución.

Se mantiene el pronunciamiento efectuado en la anterior instancia en materia de costas, sin hacer condena de las causadas por el recurso de la apelación.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 671/12 lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico