Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 46/2013 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00098/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 46/13 Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 105/12 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NO MBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.98 En Pontevedra a veinticinco de febrero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 105/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 46/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Andrés , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA PÍA APARICIO ABUNDANCIA, y como parte apelado-demandado: D. Florencia , representado por el Procurador D. MARÍA CRENDE RIVAS, y asistido por el Letrado D. EVA LORES HERMIDA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 9 noviembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la procuradora Muiños Torrado, en nombre y representación de Andrés , y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia firme de 14 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Tui , en los siguientes términos: Que los gastos extraordinarios que afecten a los menores deberán ser sufragados por mitad, por ambos progenitores, siempre y cuando se decidan con carácter previo de mutuo acuerdo, constando esa voluntad común por escrito.

Que desde la fecha de la notificación de la presente resolución los gastos extraordinarios comprender, entre otros, expresamente los médicos no cubiertos por la Seguridad social, pero se excluyen también expresamente, los de material escolar y los de los tratamientos odontológicos de la menor Estefanía, y de déficit de atención del menor, Sergio, que se reputan incluidos en la pensión alimenticia ordinaria.

Que las entregas y recogidas de los menores en sus estancias con su padre, se harán, de acuerdo con el régimen ya vigente, en el domicilio paterno, por su madre y a su costa.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de 14 de julio del 2006 .

Sin especial pronunciamiento en costas.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Andrés , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Andrés se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de medidas nº 105/12 a fin de que se considere que procede la misma en cuanto al abono de alimentos a sus hijos y se reduzca a 245 euros (estaba fijada en 450?). Aduce que su empresa está sujeta a un ERE y porque tiene una nueva familia con una hija más, y que las visitas a sus hijos puedan hacerlas desplazándose aquellas en autobús público. Asimismo solicita que se recoja en el Fallo de la Sentencia de instancia aquellos acuerdos a los que llegaron las partes.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia y la contraparte no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil art. 90 art. 91, las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Según general interpretación, para que ello resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. No cabe tampoco, a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.

TERCERO.- En esta tesitura al Tribunal la prueba del apelante le convence en parte, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, sobre la realidad de un empeoramiento de sus circunstancias económicas, en relación con las tenidas en cuenta en el momento en el que se determinó la prestación de alimentos porque resulta determinante para el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso el hecho del nacimiento de un nuevo hijo, habido con el actor con su nueva pareja. La cuestión es resuelta de forma simple en la resolución combatida con la sola remisión a lo que se afirma como doctrina mayoritaria en los tribunales sobre el carácter voluntario del gasto. No son así las cosas. Como dijimos en nuestra Ss de 19 de julio de 2010 , Pnte. Ilmo. Sr. Pérez Benítez: "La cuestión del nacimiento de un nuevo hijo por el obligado al pago de la pensión de alimentos debe ser analizada en toda su extensión, en consideración con el conjunto de circunstancias concurrentes. No cabe lugar para la duda de que tal hecho supone un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola respuesta de que se trata de una situación voluntariamente querida. En el caso enjuiciado no se ha demostrado falaz la versión actora, que refiere que en el momento de la concepción la situación económica permitía la atención de ambos menores. Tampoco se puede hacer de peor condición al nuevo hijo, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna con respecto al resto de la descendencia de los litigantes. Este criterio es seguido por numerosas resoluciones de órganos provinciales; a título ilustrativo conviene traer en este lugar las siguientes citas: la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección sexta, de 20 de noviembre de 2009 , afirmó, en línea con lo razonado más arriba, que'...el nacimiento de nuevos hijos después de la separación o divorcio, como consecuencia de la unión con otra persona no es en modo alguno acontecimiento irrelevante que pueda quedar minimizado o anulado por la mera excusa de la voluntariedad en el hecho sobrevenido. El hecho sí es relevante y merece ser examinado para decidir, en atención a las circunstancias de cada caso particular, si debe o no repercutir en forma de reducción de pensiones correspondientes a los hijos de una unión anterior. No se olvide que estamos ante una obligación, como la de alimentos, que es un deber primerísimo de los padres de formal reconocimiento en el art. 9.3 de la CE y cuya definición y extensión establecen los arts. 142 y ss del CC . La naturaleza de este deber -es evidente- se proclama respecto de todos los hijos, no solo los de una anterior unión matrimonial, sino también de los que sean fruto de nuevo vínculo, pues todos ellos son iguales ante la ley, sin que sea admisible reconocer a los primeros una suerte de crédito preferente. Súmese a lo dicho que el párrafo tercero del art. 145 del CC establece que 'cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso este será preferido a aquel.'; por su parte, en idéntica línea de razonamiento, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de junio de 2009 afirmó que'...este Tribunal de la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial ha rechazado reiteradamente el criterio de ciertas resoluciones judiciales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia. Así, por ejemplo, como se razona en la sentencia de 6/7/2006 :'Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores'.

Es en este sentido que la sentencia de 15/2/2006 afirma: 'Este Tribunal siempre ha considerado el nacimiento de un nuevo hijo como una causa generadora del derecho de revisión de los alimentos, así por ejemplo en sentencia de 5 de octubre de 2005 '. Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que 'el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho'; pero a continuación se añade y decide que cuando 'las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación, vestido, asistencia médica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada'...

También recordábamos en la sentencia de 4 de diciembre de 2008 , 'tiene dicho la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (SS 339 de 12/12/95, núm. 56 de 17/12/97 y núm. 421 de 27/10/97) que no es únicamente que el nacimiento de un hijo no haya de afectar a cargas familiares preexistentes. Se trata en realidad de que la obligación que supone la atención al mismo se ha colocar en relación con las anteriores cargas y afectará a las mismas en función de la prevalencia de los intereses a proteger. Así, podrá afectar a las atenciones debidas a hijos anteriores e incluso determinar la reducción de las mismas a fin de igualar las antiguas y la nueva, por la simple razón que nace del principio de igualdad entre todos los hijos, que no solamente se desprende del artículo 108 del Código Civil , sino que se proclama por el artículo 39.2 de la Constitución . Si a ello se añade el carácter público de los deberes inherentes a la patria potestad que recoge el artículo 154 del Código Civil , resulta evidente que no ha de establecerse discriminación alguna en las atenciones a prestar a los diversos hijos que pueda venir determinada por una especie de preferencia por razón del tiempo. Y, por contra, si entre los hijos prima el criterio de igualdad, es claro que la atención a sus necesidades es obligación prevalente a la cobertura de las de la ex-esposa que significa la pensión compensatoria que, además, carece del carácter de orden público que envuelve aquella obligación, sin que a este respecto sea baladí, cuando menos por vía analógica, que al regular los alimentos el artículo 145 del Código Civil anteponga la satisfacción de los debidos a los hijos sometidos a la patria potestad a los que pueda reclamar el cónyuge.'; y concluíamos: 'en tales supuestos debe atenderse a conjugar y armonizar los diferentes intereses en conflicto, pero primando el interés de los hijos, y la igualdad que entre los mismos proclama nuestro ordenamiento a su más alto nivel normativo. En consecuencia debe valorarse en cada caso, si las circunstancias económicas del progenitor justifican que, manteniendo la debida atención a los hijos ya existentes, y la necesidad de atender a los que nacen posteriormente, se justifica la modificación de las atenciones económicas indispensables en concepto de alimentos'. " En el caso que nos ocupa concurre además otra modificación respecto de la situación que existía en el momento del divorcio en 2006, en relación a su puesto de trabajo en Peugeot Citroën por la que percibe 1475 euros (según reconoce en la demanda y sin que se entienda que trate de excluir de sus ingresos la pensión alimenticia toda vez que el sueldo es el que es) y sin que exista variación en cuanto al pago del transporte porque ese gasto ya existía en el momento del divorcio, pero sí el ERE a que está sometido.

En 2007 liquidaron la sociedad de gananciales adjudicándose el único bien (vivienda unifamiliar) al Sr. Andrés y compensando a su ex esposa 69.16,39 ?, y formalizando un préstamo hipotecario con la caja de Ahorros de Galicia por importe de 137.000 euros del que abona mensualmente 520 euros.

Comenzando por la última cuestión, esto es, el abono íntegro de la hipoteca por habérsele adjudicado la vivienda, puede considerarse que se ha modificado parcialmente y de manera voluntaria puesto que no es de recibo pensar que D. Andrés ha sido coaccionado por su ex esposa para la firma de la liquidación del patrimonio conyugal; en segundo lugar, la titularidad exclusiva de la vivienda se compensa con el abono de su hipoteca, esto es, se paga hipoteca por el piso completo y antes se pagaba la mitad pero, permítasenos la expresión también por 'medio piso'. Es decir la situación es la misma, solo ha variado que el importe de la carga hipotecaria era de 347,69 euros al mes y ahora es de 520 euros, esto es, 173 euros de diferencia.

Asimismo, y por último parece que la empresa del actor está sometida a un ERE por el que se le reduce el sueldo en 200 euros durante un año, pero también es cierto que en 2006 ganaba 1245 euros según recoge la sentencia de divorcio y ahora 1475 euros según nómina que aporta acompañando a la demanda.

En resumen: se ha probado el nuevo gasto que supone el nacimiento de una hija; la reducción de ingresos durante un año que queda reducido a 1250; e incremento de 173 euros por hipoteca. Debemos significar además que nada se ha probado respecto de los ingresos de su nueva pareja (a quien también incumbe la atención de la hija menor), seguramente de manera interesada en la medida que podría influir en las decisiones que al respecto hayan de tomarse.

En cuanto a Dª Florencia , se halla en situación de desempleo desde abril de 2012 y percibiendo el subsidio hasta junio de 2013 por importe neto de 788,46 (esto es cien euros menos que a la fecha del divorcio) aunque no será preciso abonar los 300 euros que significaban una cuidadora para los hijos nacidas en 1996 y 1999, en contrapartida paga 344 euros de préstamo hipotecario por adquisición de una vivienda, antes 174 ?.

No ha lugar a reducir la cantidad a la fecha de interposición de la demanda toda vez que no se trata del supuesto del art. 148 puesto que los alimentos (que atiende a la prestación de alimentos desde el principio de la solicitud, los alimentos se deben desde que se reclaman) ya estaban fijados, y es la presente resolución la que por primera vez los fija en 375 euros, que es la cantidad que entendemos ajustada a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta los ingresos y gastos de uno y otro progenitor.

Por último, habida cuenta de la evidente mala relación entre los progenitores y la mayor edad de los hijos comunes (una próxima a los 18 años y Sergio, de 15 en 2013) no ve inconveniente la Sala para que se desplacen al domicilio de su padre (que no tiene vehículo) en el transporte público sin perjuicio de que ocasionalmente concurra alguna dificultad que lo impida o no lo haga aconsejable.

CUARTO.- En lo que respecta al complemento de sentencia que solicita la parte ahora apelante, este tribunal considera que la vía adecuada es la prevista en el art. 214 de la LEC que no la apelación de ahí que cualquier omisión que se haya detectado en la resolución de instancia PUDO Y DEBIÓ haber sido resuelta por esa vía. Tan es así que el T.S. en numerosas sentencias de que nos hemos hecho eco en anteriores resoluciones considera que desaprovechada esa oportunidad no cabe reproducirla ni en Casación ni en apelación. Así la STS de 16 de diciembre de 2008 , la de 5 de noviembre de 2010 y 22- 12-2010, y especialmente en cuanto al Recurso de Apelación, la STS de la también STS 28 de junio de 2010 explica cómo ha de interpretarse el art. 459: TERCERO.- La petición de complemento de la sentencia.

A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso. ' A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes esta Sala considera, en relación con el vicio de incongruencia denunciado, que cualquier posible omisión en torno a pretensiones oportunamente deducidas por la parte codemandada, hoy apelante, pudo y debió ser invocada por la vía del artículo 215 de la LEC . Como es sabido, la invariabilidad de una sentencia se define como aquél efecto que el legislador proyecta sobre la resolución después de que ésta es firmada por el Juez o miembros del Tribunal que impide que aquélla pueda ser variada o modificada, como regla general, por el propio órgano que la dictó. La invariabilidad vincula al órgano que formula la decisión, la cual solo podrá ser modificada en virtud de impugnación de parte. El fundamento de este instituto es claro, estando preordenada a preservar unas mínimas garantías de seguridad jurídica ya que, de admitirse la licitud de alteraciones posteriores, se entronizaría la inseguridad y desconfianza en las resoluciones judiciales. Ahora bien, en la medida en que una sentencia o resolución definitiva puede adolecer de defectos, carencias o lagunas de forma que su inteligencia resulte difícil, para solventar estos posibles inconvenientes, se concede al Juzgador la facultad -de la cual deberá hacer un uso ponderado- de aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, adicionando aquello que fuere preciso.

AHORA BIEN , considerando que en el caso que se somete a nuestra consideración están en juego intereses superiores, cual es el interés de los hijos, procederemos a incluir en su beneficio aquéllos acuerdos a los que llegaron los padres en lo que respecta a los gastos extraordinarios, que no en cuanto al ejercicio de la patria potestad (denuncia de cambios de colegio constantes sin consultar al padre) toda vez que resultaría redundante ya que su contenido es una obligación legal una vez que el ejercicio de la patria potestad se atribuyó a ambos progenitores conjuntamente que no precisa reiterarse y cuya exigencia no va a derivar de nuestra resolución sino solo de la ley.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Andrés representado por la Procuradora Dª María Teresa Muiños Torrado contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 105/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, la debemos revocar y revocamos en el sentido de: -Establecer en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad total de 370 euros en las mismas condiciones previstas en la sentencia de divorcio.

-Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, previa consulta y aprobación por ambos progenitores, no comprendiéndose entre ellos los de material escolar -Los desplazamientos para ejercer el derecho de visitas al progenitor no custodio podrán realizarse en transporte público a costa del padre, salvo que exista un motivo ocasional que así no lo aconseje.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.