Sentencia Civil Nº 98/2013, Juzgado de Primera Instancia - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 14, Rec 1550/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

Juzgado de Primera instancia N° 14

C/ Granadera Canaria, n° 2

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 923 32 62 04

Fax. 928 32 52 48

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0001550/2012

NIG: 35016421201200022499

Materia: Sin especificar

Resolución: Sentencia 000098/2013

Intervención:

Demandante

Demandado

Interviniente

Sagrario

BANCO SANTANDER S.A.

Abogado:

IGNACIO PADILLO PEREZ

Procurador:

Pereira Del Carmen Ramos Perez

Armando Curbelo Ortega

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2013

Vistos por el S.S.ª. D. Cosme Antonio López Rodríguez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 14 de Las Palmas de Gran Canana y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos en éste Juzgado con el número 1550/2012, promovidos por el procurador de los Tribunales Sra. Ramos Pérez en representación de Doña Sagrario , contra la parte demandada la entidad Banco Santander SA, representada por el procurador Sr. Curbelo Ortega, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, y vistos los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de noviembre de 2012 se presentó demanda por la actora, a la que acompañaba tos documentos pertinentes y hacia alegación de los Fundamentos de Derecho que entendía aplicables al caso, y finalizaba con la súplica de que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia conforme el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se ordenó su sustanciación por las normas establecidas para el Juicio Ordinario, emplazándose a la demandada para que compareciese en dicho procedimiento y contestara a la misma si a su derecho conviniera; lo que así hizo por escrito de fecha 23 de enero de 2013, oponiéndose a la petición formulada en la demanda por los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y que se concretaban en su escrito de contestación y que se tienen por reproducidos, terminando por solicitar que se dicte sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Se señaló día y fecha para la celebración de la audiencia previa, 15 de abril, en la cual se determinaron los objetivos previstos por la ley, y al comprobar que subsistía litigio, se acordó la proposición de prueba por las partes. Se propuso por su parte las que constan en el acta al efecto extendida, consistentes en la de testifical, y documental aportada, y por la demandada las de documental, más documenta! y testifical, la cual fue admitida y se practicó en el acto de la vista celebrado con fecha 26 de junio de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte actora que, en el mes de septiembre de 2007, por un empleado de la demandada se le ofertó un producto de depósito a plazo fijo, el cual, según se le manifestó, era seguro y con rendimientos regulares, y le permitiría recuperar la cantidad depositada en el plazo de un año, razón por la que suscribió el mismo el 4 de octubre de 2007, por un importe de 35.000 euros, y que sí bien es cierto que se le entregó entonces un tríptico denominado 'Condiciones do emisión de los Valores Santander', éste utilizaba un lenguaje técnico financiero de difícil compresión para ella. Continua la demanda señalando que no fue hasta un año después cuando le comunicaron que no podría recuperar la totalidad de su inversión hasta el 4 de octubre de 2012, siendo en este año cuando le informan de que no era así, pues su inversión se convertía automáticamente en acciones de la demandada, mostrando entonces su disconformidad y queja por escrito.

Es por ello que interesa la actora se declare la nulidad del contrato por vicio del consentimiento al existir error en cuanto al objeto y finalidad del mismo, pues lo que se le ofreció fue un depósito a plazo fijo, siendo así que no se ¡e informó debidamente del riesgo de la inversión, ni se evaluó la conveniencia del producto, o su perfil de riesgo, siendo deficiente o nula la fase precontractual, con un asesoramiento erróneo o inadecuado.

A tales pretensiones se opuso la demandada excepcionando la caducidad de la acción de nulidad, y arguyendo, en cuanto al fondo, que la única razón de que se haya interpuesto la demanda cinco años después de la contratación del producto es que há descendido la cotización de las acciones de la demandada. Sostiene, asimismo, que no sólo la actora es conocedora del mercado financiero, pues incluso habría contratado otros productos similares, como un contrato de permuta financiera de tipos de interés (Swap), habiendo desempeñado diversos cargos de representación en entidades mercantiles, sino que, en cualquier caso, recibió información previa, veraz y suficiente del producto litigioso.

Según se explica en el escrito de contestación, en los meses de junio y julio de 2007, el consorcio bancario formado por el Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera ABN AMRO, y para financiar esta operación es por lo que se emitió el 4 de octubre de 2007 los Valores Santander, cuya evolución quedaba ligada al resultado de la misma, de forma que si finalmente no prosperaba se devolvía a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7,30 %, y si en cambio la operación fructificaba los valores emitidos se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, devengando un interés anual, basta su necesaria conversión en acciones del banco. Dicha conversión podía efectuarse bien voluntariamente cada año, o bien al final, transcurridos cinco años, de forma obligatoria, a un valor o precio de conversión determinado desde el inicio. Comoquiera que finalmente la operación se culminó con éxito, es por lo que se convirtieron las obligaciones en acciones de la demandada, dependiendo el éxito y el riesgo de la inversión de la actora del valor de las mismas en el momento de su conversión. Es decir, que los Valores Santander era un producto similar a la compra de acciones, pero que retribuía con un interés hasta que se produjese la conversión en acciones.

Dicho funcionamiento, afirma la demandada, se explicó con claridad a la actora, tanto con la entrega del tríptico, que incluye simulaciones y ejemplos de los distintos escenarios que se podían dar, como personalmente por sus empleados, Es más, un mes antes de la suscripción ya se la había informado de la naturaleza y condiciones del producto, firmando entonces Doña Sagrario un documento de 'manifestación de interés', por el cual a nada se comprometía, pero tenía tiempo de sopesar la conveniencia de aquel. Asimismo, y con posterioridad, se le habrían remitido diversas comunicaciones y extractos explicando la evolución del producto, siendo así que mientras la evolución de las acciones fue positiva no mostró queja alguna la actora, haciéndolo sólo a raíz el descenso de su cotización. Finalmente, alega la demandada que, en todo caso, la inversión de la actora continua viva en tanto que poseedora de las acciones, de forma que la rentabilidad y resultado de su inversión sólo se sabrá cuando proceda a la venta de las mismas.

SEGUNDO.- Expuestos los términos objeto del debate, y con carácter previo al estudio y análisis de los distintos argumentos y excepciones plateados por ambas partes, conviene, a efectos de una mayor claridad expositiva, determinar una serie de hechos probados:

A) Con fecha 22 de septiembre de 2004, la demandante suscribió con la demandada el denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) (Documento num. 3 de la demanda), en el seno del cual, y con la misma fecha, suscribió, con un nominal de 98.756,50 euros, un contrato de permuta financiera de tipos de interés. Éste debía vencer el 30 de julio de 2010, si bien se cancelo, por acuerdo de las partes, el 21 de agosto de 2007 (Documentos num. 4 y 4 bis de la contestación).

B) Con carácter previo a la adquisición del producto litigioso, en el mes de septiembre de 2007, la actora firmó un documento de 'Manifestación de interés Valores Convertibles', en el que se hacía constar que la misma manifestaba su Interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones del Banco Santander' (...) 'Este documento no es una orden de suscripción, sin perjuicio de que una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente suscribirlos'.

C) Con fecha 4 de octubre de 2007, la demandante suscribió una orden de adquisición del producto denominado 'Producto Amarillo', adquiriendo 7 valores del Banco Santander por importe de 35.000 euros, habiendo recibido previamente el Tríptico de Condiciones de emisión de los Valores Santander (doc. 1 de la demanda).

D) Con fecha 4 de octubre de 2012, fecha de la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones, los 7 Valores Santander suscritos por la demandante se convirtieron en 2.700 acciones de Banco Santander (documento. 14 de la contestación)

E) La actora ha percibido la rentabilidad convenida por el producto Valores Santander durante el tiempo transcurrido desde su adquisición, esto es, 8.398,82 euros en concepto de intereses (Documento num. 14 de la contestación), y, a partir del 4 de octubre de 2012, 71 nuevas acciones.

TERCERO.- Sentado lo que antecede, analicemos ahora la caducidad alegada. Según el Art. 1301, CC 'la acción de nulidad sólo duraré cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela. Si b acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato'.

No está de más recordar que la nulidad absoluta se da cuando faltan algunos de los elementos esenciales del contrato, en cuyo caso no existe contrato realmente; la nulidad relativa se produce cuando hay un vicio en alguno de los elementos esenciales del contrato y puede provocar su anulabilidad. Como refiere la STS de 18 de octubre de 2005 , 'aunque ciertamente la literalidad del art. 1301, CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el art. 1301, CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo'. Es decir, mientras la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado o nulo de pleno derecho no está sujeta en su ejercicio a plazo del caducidad ó de prescripción alguno, cuando se trata de contratos en los que concurren los requisitos que expresa el art. 1261, CC , son aplicables las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) establecen los articulos-,1.300 y 1.301 del Código Civil , pues estos contratos, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arregló a la Ley (cfr. STS de 18 de marzo de 2008 ). Plazo de cuatro años que la jurisprudencia entiende es de caducidad, y no prescripción ( STS de 23 de septiembre de 2010 ).

La duda reside en el cómputo de dicho plazo, esto es, la determinación del día inicial. Pues bien, es reiterada la jurisprudencia que señala que en los contratos de tracto sucesivo, con vocación de permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no debe considerarse caducada hasta que se consuma el contrato. A este respecto, dice la STS de 11 de junio de 2003 . que 'Dispone el art. 1301, CC que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301, CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en, el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedirla nulidad por dolo de un contrato de, sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaría de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaría de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos'.

De este modo, y en el presente caso, comoquiera que sólo tras la adquisición por parte del consorcio al que pertenecía Banco Santander del banco ABN AMRO podía saberse si los valores emitidos se convertirían en acciones, lógico es concluir que sólo a partir de la necesaria conversión, octubre de 2012, se podía entender consumado el contrato.

En este sentido, puede citarse, por ejemplo, la SAP de Barcelona, sec. 16ª, de 26 de septiembre de 2012 , que recoge que 'En efecto, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato, Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ), Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso, del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012).'. Y añade 'en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría, siempre siguiendo la tesis de la ahora apelada, favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que Perla Import SL pudo tener pleno conocimiento de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años...'.

CUARTO.- Ya se explicó en el primer fundamento de esta resolución el funcionamiento del producto adquirido por la demandante. Como afirma la SAP de Tenerife de 24 de enero de 2013. los denominados 'Valores Santander' son obligaciones convertibles en acciones, si bien dadas las características de su emisión, las, bases, y las modalidades de la conversión, funcionaban como un producto mixto entre renta fija y renta variable, de forma que dado el éxito de la operación financiera a la que estaban supeditados pasaron a ser forzosa o necesariamente convertibles en acciones, con un precio de conversión prefijado que comportaba una prima también predeterminada.

Y en cuanto a la normativa aplicable, conviene recordar que al tiempo de la contratación no estaba en vigor la Lev 41/2007 de 7 de diciembre que modifica la LMV estableciendo determinados requisitos específicos en la contratación, por lo que el marco legal se encontraba en la propia Lev de Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Y el artículo 2 de dicho Real Decreto establecía que 'Todas las personas o entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. En tal anexo se establece, según el artículo 1 'Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deberán ajustar su actuación a las siguientes regla' estableciendo una serie de reglas, siendo de destacar la siguiente: '5. No se deberé inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de percibir comisiones o multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente'.

Y en el artículo 2 se exige que 'Las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado'. En el artículo 4, relativo a la información sobre la clientela, se establece que '1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.

Y el artículo 5. sobre Información a los clientes, se establecen las siguientes normas: que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y ¡a atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento á sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectara un valor, d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

En este sentido, son abundantes las resoluciones judiciales que han hecho referencia a este deber de información, señalando que, si en cualquier tipo de contrato la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, con mayor razón, si cabe, ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general. Como así lo señala la SAP Valencia (Secc. 9ª) 13-11-2008 . reiterando otra del mismo Tribunal de 14-11-2005, 'la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación'.

Por ello, el siguiente paso es examinar si ha vulnerado la demandada su obligación de ofrecer una adecuada información al actor, y si, en consecuencia, existió error por parte de éste, y ello bajo la premisa de que, en relación con e! 'onus probandi', la carga probatoria acerca de tai extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, Sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 ).

Como refiere la SAP de Las Palmas de 16 de septiembre de 2011 'corresponde al Banco apelante la carga de la prueba ( Art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar'

QUINTO.- Con relación al error como vicio del consentimiento, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 refiere que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Corno se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a fa generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el articulo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Como quiera que en el presente caso lo pretendido es la declaración de nulidad del negocio por error en el consentimiento por falta de la necesaria información, una vez valorado el acervo probatorio obrante en autos, cabe afirmar que no se dan las circunstancias antedichas de error en el consentimiento. Veamos el porqué de esta conclusión.

Así, y en cuanto a las declaraciones de los testigos, señaló Don Marcelino , subdirector de la oficina central y persona que inicialmente le ofertó el producto en cuestión a la actora, que se lo explicó una primera vez, siendo entonces cuando Doña Sagrario firmó la 'manifestación de interés', y que meses después, cuando la emisión fue autorizada por la CNMV, volvió a llamarla por si todavía estaba interesada, a lo que la demandante contestó afirmativamente. Declaró, asimismo, que le explicaron el producto de forma detallada, advirtiéndola de los posibles riesgos, todo ello con simulaciones y ejemplos, basándose en el tríptico que le entregó, que se iba subrayando y anotando, y que incluso un año después, cuando se le mandó una comunicación relativa al canje, acudió Doña Sagrario a la oficina y nuevamente se le explicó como funcionaba el producto. Refirió este testigo que sí tuvo en cuenta la experiencia inversora de la demandada, ya que previamente había contratado un swap, y porque tenía altos ingresos. En similares términos se pronunció Doña Vanesa , Directora de la oficina central de la demandada, quién señaló además que la actora no mostró queja o disconformidad con el producto, pese a que con relativa frecuencia acudía a la oficina a interesarse por la evolución de los valores, y que, además, e el perfil de la actora se ajustaba al cliente objetivo de este producto.

Frente a tales testificales, ninguna prueba aporta la actora salvo la carta de queja entregada a la entidad bancaria en marzo de 2012, siendo ésta, y no otra, la primera reclamación que consta, casi cinco años después, y ello pese a que tanto de la 'manifestación de interés' firmado por la misma, como del tríptico que le fue entregado, y de las comunicaciones periódicas que le remitía la demandada (pues ninguno los documentos aportados como tales fue impugnado de contrario) se colegía con manifiesta claridad el funcionamiento del producto.

Con relación a la 'manifestación de interés', la actora suscribió un documento en el que se hacía constar su 'interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones del Banco Santander' (...) 'Este documento no es una orden de suscripción, sin perjuicio de que una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente suscribirlos'. Y en la orden de suscripción de compra se hace constar que: 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 Septiembre 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documentos de. Registro del. Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos y que tras haber realizado su propia análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'importe solicitado'.

Y basta la lectura del tríptico, que reconoce la actora le fue entregado, para comprobar que el mismo recoge de forma clara que el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN AMRO, en el otro caso, de prosperar la OPA, 'no hay reembolso del nominal en efectivo', y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de BANCO SANTANDER, Las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012 y, por tanto, el valor de la inversión estaba sujeto a la fluctuación que tales acciones tuvieran en el momento de la conversión. En dicho tríptico, además, se ponen ejemplos teóricos de rentabilidad, entre los cuales aparece uno positivo con una TAE de 9,394% y otro supuesto negativo, con un TAE de -21,07%, y a continuación se describen estas características del producto con mayor detalle, indicándose, al final que 'la emisión de los valores ha sido objeto de una Nota de Valores verificada por la CNMV con fecha 19 septiembre 2007'.La citada Nota de Valores se aporta a la contestación como doc. 21, que acredita la posibilidad de acceder a la misma a través de la web.

En cuanto a las comunicaciones, que se aportan con la contestación, y se reitera, no fueron impugnadas de contrario, las mismas acreditan que ya en octubre de 2007 se le comunicó a Doña Sagrario que se había completado con éxito la OPA sobre el banco ABN AMOR; y que como consecuencia de ello no seria de aplicación la amortización anticipada en efectivo de los valores Santander el 4 octubre 2008, sino que éstos pasaban a ser necesariamente convertibles en acciones Santander, informando de que dicha conversión, sí así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de !a emisión durante los cuatro primeros años, y que los valores en circulación el 4 octubre 2012 serían automáticamente convertidos en acciones Santander. Informó, asimismo, la demandada de que el precio de referencia de las acciones del banco a efectos de conversión quedaba establecido en 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción del banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 octubre 2007, que había sido 13,83 €, y que el número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión había quedado fijado en 311,76 acciones por valor. Recuerda asimismo la remuneración anual que corresponde a los clientes hasta el momento de conversión de los valores. Igualmente, consta que en noviembre de 2007 se informó de que en fecha 5 noviembre 2007 los Valores Santander habían sido admitidos a cotización en bolsa, concretamente en e! mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid, y de que se había celebrado un contrato con una entidad que dará liquidez adicional a la cotización. En noviembre de 2008 se comunicó que, transcurrido el primer aniversario de la suscripción de los valores, se empezaría a recibir trimestralmente la retribución variable y se recuerda que los valores cuentan con un mecanismo de liquidez inmediata al ser admitidos a cotización.

Es decir que de tales documentos, tanto de los suscritos por la propia actora como del tríptico que le fue entregado o las comunicaciones que recibió, bien pudo la actora desvanecer con una mínima diligencia el error, en caso de que existiese, de estar contratando un depósito sin riesgo.

Y aún cuando se insiste por la actora en que ésta no tenía el perfil para ese tipo de productos, siendo minorista, Doña Vanesa explicó que los denominados productos amarillos son aquellos cuyo nivel de riesgo y complejidad se considera de tipo medio, y pueden ser también ofertados a clientes minoristas, como es el caso que nos ocupa. Pero es que, en cualquier caso, no sólo consta que la demandante ocupó puestos y cargos en diversas entidades mercantiles, de lo que le cabría suponer ciertos conocimientos financieros, sino que previamente, en el año 2004, había suscrito un contrato de permuta de tipos de interés. Con relación a éste, se alude por la actora a que también entonces fue 'confundida' e inducida a error por la demandada, siendo así que cuando descubrió como funcionaba realmente el producto solicitó su cancelación. Ahora bien, aún siendo cierto que, en efecto, dos años después de su suscripción la actora manifestó por escrito su disconformidad con el funcionamiento de la citada permuta, haciendo referencia incluso al 'abuso de poder' de la demandada, y que posteriormente llegó a un acuerdo con ésta para su cancelación anticipada, no obstante, lo que se colige de tal extremo es que después de esta experiencia lo lógico es que Doña Sagrario extremase su diligencia antes de suscribir o contratar otro producto bancario, resultando cuando menos extraño que confiase nuevamente en quién, según ella, previamente la engañaó, si no entendió ni tuvo toda la información sobre el producto.

Y, por otra parte, aunque tuviera un perfil conservador puede adquirir un producto que no responda al mismo atraído por su rentabilidad, siempre que sea debidamente informado de sus características y, en este caso, así fue.

En un caso idéntico al que nos ocupa, refiere la SAP de Alicante de 25 de enero de 2013 . que 'En primer lugar, no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de BANCO SANTANDER y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012.(...). En segundo lugar, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que el actor es titulado universitario y que, al menos, consta que en cuatro ocasiones había invertido en fondos de inversión cuyo objeto eran acciones lo que evidencia su familiaridad con la inversión con riesgo.(...) También se alude a que el perfil de inversor del actor no se adecuaba a esta inversión de naturaleza especulativa o con riesgo según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander. Se rechaza esta alegación porque la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según la norma 9.2.ii del referido Manual, lo que permite su ofrecimiento al actor habida cuenta de su perfil de riesgo si atendemos a la adquisición anterior de participaciones en fondos de inversión de riesgo'.

Por ello, no puede considerarse que incurriera en error de consentimiento excusable susceptible de provocar la anulación del contrato, como, y si a todo ello anudamos que, como refirió la demandada, en la actualidad la Inversión está viva, y su resultado final no podrá concretarse hasta el momento en que la actora proceda a la venta de las acciones en las que los valores se han convertido, sin que se haya concretado de forma definitiva pérdida alguna, no cabe más que la íntegra desestimación de la demanda.

SEXTO.- Con relación a las costas, es de aplicación el artículo 394 de la LEC , y, al haber sido desestimadas las pretensiones de la actora, cabe la imposición de las mismas a esta parte.

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramos Pérez en representación de Doña Sagrario , contra la parte demandada la entidad Banco Santander SA, representada por el procurador Sr. Curbelo Ortega, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con imposición de las costas a la demandante.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos de su razón, uniéndose el original al libro de sentencias de éste Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme lo establecido en el Art. 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, a interponer en este Juzgado dentro del plazo de los 20 días siguientes a la notificación, previa consignación en la cuenta de este juzgado del depósito referido en la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , según la modificación efectuada por la LO 1/2009 de 3 noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la ha dictado estando celebrando Audiencia Publica en el día de su fecha por ante mi el Sr. Secretario de lo que doy fe.