Sentencia Civil Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 395/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 98
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D.JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a 21 de abril de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 395/13 los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Vera , seguidos con el nº 663/07 en Procedimiento
Ordinario entre partes, de una como demandante KEY MARE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES SL , no
personada ante la Sala, y de otra como demandada- apelante GARASA-ESÑECO S.A. , representada por
la Procuradora de los Tribunales Dña. Nieves Antolín Velasco y dirigida por el Letrado Sr. Ibáñez Jiménez-
Herrera sobre resolución contractual y liquidación y, en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el/ la Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Vera en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Key Mare Inversiones S.L. contra Garasa-Esñeco S.A. y la demanda reconvenional formulada por Garasa- Esñeco S.A. frente a Key Mare Inversiones S.L. DECLARANDO que el contrato de ejecución de obra suscrito por ambas partes el día 4 de Agosto de 2.005 fue unilateralmente resuelto por Key Mare Inversiones S.L. el día 19 de Octubre de 2.007 y CONDENANDO a Key Mare Inversiones S.L. a pagar a Garasa-Esñeco S.A. la cantidad de 1.101.550,03 euros más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora reconvenida, Key Mare Inversiones y Participaciones SL, interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa dicte sentencia por la que se declare ajustada la liquidación final de obra de 5-12-2008 y se declare que la deuda es de 172.412,05 euros, con desestimación de la reconvención e imposición de costas.

Por la entidad reconviniente, Garasa Esñeco SA se interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa la estimación del recurso.

Admitidos sendos recursos, se dio el preceptivo traslado a las partes apeladas, habiendo evacuado el trámite únicamente Garasa Esñeco SA.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y, personado únicamente Garasa Esñeco SA, por Decreto de 30 de enero de 2014 se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por Key Mare Inversiones y Participaciones SL, continuando la sustanciación del recurso interpuesto por Garasa Esñeco SA. Firme la resolución, se señaló para el día 31 de marzo de 2014, deliberación, votación y fallo, sin celebración de vista , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado en lo sustancial las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante inicial Key Fuerteventura SL ( hoy Key Mare Inversiones y Participaciones SL) promovió demanda de resolución de contrato de ejecución de obras de 4 de agosto de 2005 para la construcción de 281 viviendas y urbanización aneja, con un anexo en el que se preveían hitos parciales y final de obra de 15/3/2007 por un precio alzado y medición cerrada de 18.421.558 euros, mas iva, incluyendo todas las partidas, a excepción del pilotaje fijado su precio en 81.954,40 euros y un centro de spa por 183.954,40 euros, afirmando que sendas partidas estaban ya abonadas. Con fecha 19 de octubre de 2007, pendiente de ejecutar un 10% de la obra, se hizo un requerimiento notarial para la resolución de contrato por incumplimientos relativos al retraso de la obra, no reparación de deficiencias, negativa al reembolso de gastos de obra previstos en el contrato, negativa a entrega de boletines de instalación e impago de subcontratistas, resultando una liquidación a favor de la demandada Garasa Esñeco SA de 678.224,43 euros, del que interesaban su retención.

Además de la resolución contractual por incumplimiento y por desistimiento unilateral, interesaba se declarase la existencia de defectos constructivos a cargo de la constructora por valor de 500.704,72 euros, la procedencia de imponer una penalización por retraso de 359.161,77 euros y otra pena del 10% del valor de obra pendiente en los términos del contrato, así como de abonar 48.236,76 euros por gastos de obra y el derecho de compensación de deudas y créditos que resulten de la liquidación, con derecho de retención durante un año del saldo de 678.224,43 para responder de posibles vicios constructivos.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que había habido retrasos en el pago y que los retrasos en los plazos se debieron a un aumento de obra de 1.328.010 euros, a que al inicio no había puntos de enganche, la propia configuración del terreno, lluvias y huelgas, que no había defectos constructivos, que se han entregado los boletines y que pese a ello, el 19 de octubre de 2007, sin causa alguna, la actora ocupó la obra, cuando estaba prácticamente concluida y sin abonarle partidas que reclama en sede de reconvención.

En concreto, por ampliación de obra y urbanización, reclama 1.446.156 euros, por obras del centro de spa no abonadas 43.759 euros, por retención indebida del 20% de las certificaciones de marzo a agosto de 2007 y 101.147 por retraso en el pago de las certificaciones, mas los intereses de la Ley de Morosidad, así como 1.046.475 euros por retención del 5% de certificaciones de obra y de pilotaje que habrá de devolverse en el plazo de 1 año desde la entrega. La actora principal se opuso a la reconvención.

La sentencia de primera instancia, tras analizar los requisitos de la resolución contractual por incumplimiento invocada por la actora, declara que, habida cuenta que el desacuerdo de las partes surge cuando restaba por realizar un 10% de la obra, ninguno de los incumplimientos invocados es esencial con efecto resolutorio, si no que el contrato fue unilateralmente resuelto por la promotora en el marco del art 1594 del Código Civil el 19 de octubre de 2007, fecha en que la actora toma posesión física de la obra y expulsa a la constructora, siendo preciso liquidar las consecuencias económicas del contrato en las siguientes partidas: 1- Considera que la promotora debe abonar las facturas pendientes por obras de septiembre y octubre de 2007 por importe de 293.224 euros, debe devolver las cantidades retenidas por haber transcurrido los plazos de garantías por importe de 1.592.558,26 euros y abonar la parte pendiente del spa de 43.759 euros, desestimando la reclamación de la constructora por obra adicional al no haberse ajustado al establecimiento de precios contradictorios del contrato y la cantidad reclamada por penalización por retrasos en el pago al estar prevista en el contrato.

2- La constructora adeuda las facturas por gastos de obra de 39.670,07 euros, el valor de las obras que Garasa no llegó a realizar en la urbanización de 25.381,77 euros y la penalización por retraso pactada de 330.780 euros, dados los retrasos injustificados y considerando que no están acreditadas las deficiencias constructivas que reclama la misma.

En virtud de la compensación de créditos y deudas liquidados en la sentencia y, habida cuenta el pago efectuado de 432.159,39 euros en el curso del procedimiento, resulta un saldo a favor de la constructora de 1.101.550,03 euros, mas intereses desde la interposición de la demanda y no los de la Ley de Morosidad, dados los incumplimientos de ambas partes.

Frente a determinadas partidas se alzaron inicialmente ambas partes, si bien el recurso de Key Mare Inversiones y Participaciones SL ha quedado desierto en resolución firme. La entidad Garasa Esñeco SA, conforme con que la resolución lo es unilateralmente y a instancia del promotor ex art 1594 del Código Civil y no por incumplimiento contractual en el marco del art 1124 del Código Civil , formula su recurso con las consecuencias inherentes a ese desistimiento e impugna varias partidas de la liquidación contenida en la sentencia: 1- Impugna la obligación de pagar 39.670,07 euros de facturas por gastos dado que la documental aportada no prueba ni la realidad de los servicios, ni que sean debidos, ni que hayan sido abonados.

2- Combate la condena por valor de 25.381,77 euros en concepto de obras que Garasa no llegó a realizar en la urbanización, por incongruencia de la sentencia que altera la causa de pedir, dado que el actor lo que reclama es un penalización adicional en el marco de la estipulación 24 del contrato. En cualquier otro caso, si no ha habido resolución contractual por causa imputable al constructor, sino desistimiento ex art 1594 del Código Civil , no sería aplicable la misma, máxime cuando no había obra ya pendiente.

3- Impugna la condena por penalización por retraso en la entrega de la obra de 330.780 euros basado en la cláusula 23 y 24, por cuanto no ha habido resolución contractual por causa imputable al constructor, si no desistimiento, las demoras están justificadas por aumento de obra, lluvias y alteración de planning e intervención de otros oficios, siendo así que, además, la sentencia reconoce que el promotor estaba en mora en el pago de certificaciones y devolución de retenciones por importe de 1.101.550 euros.

4- Impugna la no inclusión de aumento de obra por valor de 1.198.730, mas iva , pues si bien es cierto que no se desarrolló el procedimiento de contradictorios expresamente pactado y la obra era a precio alzado, además de una modificación de 21/3/2007, hubo otros acuerdos verbales de modificación, las obras eran necesarias, están ejecutadas en la promoción y están valoradas pericialmente conforme al propio contrato.

5- Impugna la compensación efectuada en la sentencia por vulneración del art 58 de la Ley Concursal dado que Garasa Esñeco SA entró en concurso el 5-10-2009 y éste ha concluido con convenio, con lo que esa compensación perjudicaría al resto de acreedores de Garasa y habría de computarse como un crédito ordinario.

6- Impugna la no imposición de intereses desde la interposición de la demanda respecto de la partida entregada en los autos de 432.159,39 euros y hasta el 15 de febrero de 2009(fecha de vencimiento del pagaré), pues el promotor reconocía en su demanda un saldo a favor.

7- Recurre la no imposición de costas de sendas instancias, consecuente con la estimación del recurso que interesa.

La parte apelada no evacuó el trámite de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, ha de partirse de las facultades del órgano «ad quem» el que, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

En cuanto a la presente y, habida cuenta que el recurso de apelación formulado en su día por Key está desierto, la presente resolución ha de partir de una serie de pronunciamientos firmes y, en singular, de un pronunciamiento esencial que no ha sido combatido por ninguna de las partes, cual es que la resolución contractual lo es, no por incumplimiento de obligaciones de la constructora, sino por desistimiento unilateral expreso de Key en el marco del art 1594 del Código civil con toma de posesión de la obra y expulsión de la constructora el 19 de octubre de 2007, cuando la obra estaba prácticamente conclusa, descartándose incumplimientos esenciales de la constructora y, desde esta perspectiva no combatida en la alzada, habrá de examinarse las consecuencias jurídicas y económicas de ese desistimiento con la consiguiente liquidación en las partidas objeto del recurso; además, por falta de impugnación y consentimiento, huelga toda consideración y análisis a los posibles efectos de requerimiento y liquidación notarial efectuada en el curso del proceso el 5/12/2008- salvo el pago a cuenta en lo relativo a los intereses-, siendo por las mismas razones indiscutible la inexistencia de defectos de obra imputable a la constructora, la deuda por certificaciones de septiembre- octubre 2007 y obra del spa, además de la deuda por retenciones, todas ellas en cantidades referidas y en pronunciamiento hoy firme . En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001;, y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, de modo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Presupuesto el ámbito de la alzada, conforme a lo establecido en el artículo 1594 del Código Civil «El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella». El desistimiento unilateral del comitente y la obligada indemnidad del contratista a tenor del artículo 1594, responde a una situación distinta a la de resolución del contrato. No son situaciones asimilables, sino que responden a conceptos distintos, con heterogéneos presupuestos, como también son disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas responsabilidades. El derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir unilateralmente del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el artículo 1124. El desistimiento es una facultad otorgada al dueño de la obra, que pueda actualizarla por su libre arbitrio, sin necesidad de justificación de ninguna clase ( Ts. 19 de febrero de 2010 )La sentencia de del STS de 4 de febrero de 2002 cita la de 24 de enero de 1970 que ya establecía que 'el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el art.1594 del Código Civil 1 , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras diferentes y se someten a distinto tratamiento al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por ninguno de los contratantes', doctrina jurisprudencial recogida en sentencias de 5 de mayo de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 7 de octubre de 1986 y 20 de febrero de 1993 y que permanece inalterada.

Las consecuencias indemnizatorias de la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra se establecen en el art. 1594 del Código Civil , comprendiendo esa indemnización al contratista en todos sus gatos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, sin que para su cuantificación puedan tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, susceptibles de ser invocadas al amparo del art. 1124 del Código Civil , o relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir de la prosecución de la obra. Siendo por otra parte el ejercicio de la acción de desistimiento del art. 1594 del CC incompatible con la acción resolutoria del art. 1124, ya que no puede ser solicitada la resolución de un contrato del que previamente se ha desistido ( como ha señalado esta Audiencia en SAP de 3/5/2013, 24/1/2005, entre otras).



TERCERO.- Desde esta perspectiva de desistimiento unilateral del contrato por parte de Key y en el marco del art 1594 del Código Civil y no del art 1124, ha de analizarse las partidas impugnadas en la liquidación del contrato ( documento 1 de la demanda, folios 32 y ss del contrato) sobre la propia base de la voluntad contractual y el supuesto error en la valoración de la prueba e infracción de normas que invoca la constructora.

El contrato es de ejecución total con suministro de materiales para la construcción de 281 viviendas además de la urbanización interior, piscinas y local comunitario, incluyendo estructura, albañilería, alicatados, enlosados, fontanería electricidad, carpintería etc así como' todos los oficios' hasta la total finalización y entrega' llave en mano' de las 281 viviendas y urbanización( folio 34 de los autos), todo ello por precio cierto de 18.421.358, 03 euros, mas iva ( folio 38), mas pilotaje y spa.

En cuanto a la partida de gastos que la juzgadora incluye por valor de 39.670,07 euros en base a la documental, ha de resaltarse que en la cláusula 8( folio 39 de los autos), tras detallar los gastos del promotor, señala que son de cuenta del constructor ' el resto de gastos derivados de permisos y acometidas provisionales, consumo de energía eléctrica y agua y cualquier otro que pudiera producirse y sean consecuencia de la ejecución material de las obras', que habrá de entenderse hasta ' llave en mano' y con inclusión de todos los 'oficios' en los términos expuestos; en este sentido, se aportan las referidas facturas, albaranes y recibis( documentos 154 a 158, tomo III, folios 875 y ss ) relativos a la fase I objeto de contrato y anteriores al desistimiento y sin que la mera impugnación documental efectuada en la contestación y audiencia previa, prive de eficacia probatoria a esos documentos privados habituales en el tráfico de que se trata, los cuales justifican el efectivo suministro eléctrico en el período de referencia, así como los servicios de limpieza o correcciones efectuados en fase 1( con exclusión de la fase 2 de otra constructora), sin que la Sala aprecie error alguno, ni infracción de las reglas del art 217 de la LEC , considerando acreditado el importe y la obligación contractual de la constructora Impugna la inclusión de 25.381,77 euros como valor de las obras que Garasa Esñeco SA no llegó a realizar en la urbanización, alegando incongruencia por alteración de la causa de pedir del actor y, en todo caso, improcedencia en el marco del art 1594 y en base al propio contrato, pues no se ha resuelto por causa imputable a la constructora sino por desistimiento unilateral, afirmaciones que extiende respecto de la penalización por demora por valor de 330.780 euros. Ciertamente, en la demanda la partida de 25.381,77 euros se reclama, no como valor de obras pendientes, sino como una pena pactada ante el incumplimiento resolutorio (10% de la obra pendiente)y pese a lo escueto de la motivación de la sentencia, puede inferirse que mas que con alteración de la causa de pedir, esa cantidad se establece como penalidad en el marco del contrato, al igual que la pactada por demora, pues sendas penas están previstas en la cláusula 23 y 24 del contrato, bajo la rúbrica de ' resolución del contrato'. Efectivamente, como alega el recurrente, tanto la penalidad por retraso en la ejecución de la obra- en cantidad fijada en la estipulación 23- como el 10% del importe de las obras pendientes de ejecutar ( documento 1, página 46 de los autos) toman un presupuesto base , 'la resolución del contrato por causas imputables al constructor', siendo así que en el presente litigio, es un pronunciamiento firme con todos los efectos inherentes, que el contrato se resolvió por desistimiento unilateral de la constructora cuando la obra estaba prácticamente concluida, una facultad expresamente conferida en el art 1594 del Código Civil y sobre la que no puede predicarse los efectos de una resolución por incumplimiento de la constructora en el marco del art 1124 del Código Civil en los términos que anticipábamos en el fundamento segundo.

Aun cuando una cláusula penal como las dos debatidas se caracteriza por ser liquidatoria y anticipatoria de unos daños y perjuicios que no precisan prueba- pues precisamente para ello se incluyen en el marco de la autonomía de la voluntad esas penas y en contra de alegaciones de la parte en este sentido sobre falta de prueba de la realidad del retraso y de los daños y perjuicios efectivos-, lo verdaderamente relevante es que los efectos de esta extinción del contrato- art 1594 del Código Civil -, no pueden incardinarse en el art 1124 del Código Civil y art 1.152 y siguientes del Código Civil , pues sólo puede hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del Código Civil ( art. 1152 C.C .), esto es, resolución por incumplimiento, supuestos que la doctrina ha concretado ante el opaco tenor descriptivo de la norma a los de incumplimiento e incumplimiento defectuoso o tardío ( STS 8- 06-98 ; 19-01-99 y 28-09-2006 ), pero no en cuanto al deber indemnizatorio del dueño que desiste de la obra por su solo voluntad, siendo así que la liquidación de la sentencia y en la alzada, ha de partir de ese desistimiento unilateral.

En virtud de lo expuesto, dado que no existe resolución por incumplimiento contractual o por causas imputables al constructor, sino desistimiento unilateral del actor principal- promotor en el marco del art 1594 del Código Civil , sendas penalidades solo aplicables a la resolución por incumplimiento imputable, devienen ineficaces siendo así que las partidas por valor de 25.381,77 euros y 330.780 euros han de excluirse del activo de la promotora.

Finalmente, se impugna la no inclusión en el ámbito del art 1593 y art 1594 del Código civil de la partida referida a ampliación de obra en edificación y urbanización por valor de 1.198.720,11 euros, mas iva(1.282.630,40 euros) alegando infracción de normas legales y jurisprudenciales al objeto, así como error en la valoración de la prueba ; la única motivación de la resolución de instancia para su exclusión es que la obra era a precio cerrado y alzado, habiendo pactado en el contrato ( cláusula 6 y 9) que todo aumento de obra habría de sujetarse a un precio contradictorio fijado previo a su ejecución, de forma que no constando haberse seguido ese procedimiento contradictorio, todo aumento de obra corre a su riesgo y ventura. No obstante, como alega la recurrente, el hecho de que en la obra se haya pactado un precio cerrado y a tanto alzado, no obsta a que si efectivamente se ha ejecutado un aumento de obra con autorización del promotor, habrá de valorase el mismo y satisfacerse en el marco del art 1594 y art 1593 . El hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada. La STS de 11 Oct. 1994 señala que el artículo 1593 admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 Mar. 1971 ),valiendo la autorización verbal ( STS de 31 Ene 1967 ),la tácita ( STS de 31 Oct.1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 Dic. 1980 y 31 Mar. 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 Dic. 1985 , 28 Feb.

1986 ), y 23 Nov. 1987 , añadiendo la Jurisprudencia que la fijación de ese mayor precio queda encomendado a la voluntad de las partes pero sino llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales'. En el mismo sentido se ha pronunciado las STS de 3- Diciembre , 26 septiembre y 20 enero 2001 o las de 26 noviembre y 12 enero 1999 y en la misma línea, la STS 4-octubre de 2002 que recuerda que cuando hay incremento de obra, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor.

Es doctrina jurisprudencia reiterada ('ad exemplum' SSTS de 26 de diciembre de 1979 , 31 de marzo de 1982 , 8 de enero de 1985 , etc.) la de que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajusta alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1593, carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo 'aumento de obra', pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales variaciones en la prestación del contratista, requisito respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra es recogida documentalmente ( SSTS 18 de octubre de 1989 ), siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita ( SSTS 7 de diciembre de 1959 , 25 de noviembre de 1966 , 31 de enero de 1967 , 28 de febrero y 20 de junio de 1975 , 3 de marzo de 1976 , 8 de enero y 2 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1986 , 16 de mayo y 18 de octubre de 1989 ...) infiriéndose tal consentimiento tácito a la ampliación, de la mera presencia del dueño en la obra (S de 26 de diciembre de 1979) o de técnicos del mismo (S 25 de mayo de 1977), de haber presenciado el dueño de la obra, así como vigilado y comprobado su ejecu8ción ( SS de 28 de octubre de 1974 , 28 de febrero de 1975), de haberse realizado las obras a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad (S 3 de marzo de 1976 ) o haber sido efectivamente realizadas sin su oposición (S 2 de diciembre de 1985 y las que cita de 7 de diciembre de 1959 v 18 de febrero de 1960 y Decreto de 24 de abril de 1989) y de no constar que mediara protesta por su parte y ausencia de reparar a su recepción ( SS 25 de noviembre de 1966 , 6 de junio de 1977 , 21 de junio de 1982 .), entre otros supuestos.

Cuestión distinta es, si se prueba la efectiva realización del aumento de obra con consentimiento expreso o tácito y su valor, sin que, en contra de la resolución de instancia, consideremos que haya de excluirse per se esa partida por no ajustarse al procedimiento de contradictorios, cuando se ha ejecutado, siempre que se pruebe que ' es efectiva ampliación u obra adicional' al margen de los presupuestos iniciales y se valore conforme a lo estipulado en el contrato- precios de unidades previstas o en las no previstas, normas del Colegio de Guadalajara como expresa el contrato- o, en último término, valor real peritado , cuestión que habrá de ser objeto de prueba en el marco del art 217 de la LEC por la constructora.

En el contrato y, al margen del procedimiento de contradictorios( cláusula 9, folio 39) y acuerdo expreso y escrito de realización- que es indiscutible que no existe al margen del anexo o adenda de marzo de 2006 - se especifica un precio global cierto y cerrado no susceptible de variación sea cual fuere el número de unidades necesarias para dejar las obras ( folio 38 de autos) y que en ' el supuesto de que la edificación sean necesarias nuevas unidades omitidas en proyectos pero que resulten necesarias e imprescindibles para el correcto funcionamiento de la edificación y urbanización según normas de buena construcción, no serán motivo de modificación del precio global' , a salvo las modificaciones a través del procedimiento expreso de la cláusula 9( folio 39 y 40 de los autos).

Realmente, como alega el recurrente, que efectivamente se ejecutaron las obras denominadas de ampliación, no es discutido y consta acreditado por todas las periciales y, en tanto las obras se ejecutaron a la vista, ciencia y paciencia de la promotora, el consentimiento exigido ex art 1593 es indiscutible. El problema radica en acreditar si hay una efectiva ampliación de obra o son obras en sí contempladas en el objeto del contrato descrito en el fundamento tercero de la presente.

La pericial aportada como documento 21 y sus fotografías ( folios 1284 a 1484 de los autos) y ratificada en el acto de juicio, de todos los miembros del equipo universitario, por el Sr. Miguel , tal y como obra en soporte videográfico del acta de continuación de juicio de 23 de marzo de 2012 reproducida en la alzada, acredita que efectivamente esas obras se realizaron, como igualmente reconoce el Sr. Carlos María en su informe y acto de juicio ( folios 2585 y ss de los autos, aún cuando considera que en los términos del contrato no tienen cabida y subsidiariamente, las realizadas las valora en otra cantidad ) y la perito judicial- y como explica en el acto de juicio, el Sr. Miguel incluidas las de la adenda ( 21 de marzo de 2006, documento 3 de la demanda con saldo a favor de Key). Se desglosan como obras de ampliación o adicionales, obras en la edificación por valor de 432.417,29 euros y de urbanización de 765.841,42 euros; la pericial judicial obrante a los folios 3714 y ss de los autos, aún no ratificada en juicio por incomparecencia reiterada de la perito y sin que se haya interesado su comparecencia en la alzada, al objeto ( folios 3729 y ss)señala tras el análisis de las distintas partidas de sendos conceptos, en comparación con el contrato, proyectos y adenda, que además de no existir durante el desenvolvimiento normal del contrato ( hasta la expulsión en octubre de 2007) reclamación alguna, en cuanto a las partidas de edificación (saneamiento, falsos techos, ventanas en garajes, alicatados, modificaciones en escalera, cambio de petos, tabicones, enfoscado , puestas , ventanas, jardineras, cuartos de contadores etc), deben entenderse comprendidas en las posibles modificaciones sin alteración de precio previstas en la cláusula 6 anteriormente trascrita, siendo así que esa afirmación resulta coherente con una interpretación del contrato ajustada a los art 1281 y ss del Código Civil , así como el objeto en si del contrato que exponíamos al inicio de la presente (, pagina 3 del contrato, folio 34 de los autos, viviendas' llave en mano'); en cuanto a las obras de ampliación de la urbanización, las de saneamiento y acometidas preexistían y estaban terminadas en el plan parcial, siendo así que además de contar con licencia de obra, en el propio contrato consta que el constructor que asume ese 'objeto' conoce el estado de la parcela sobre la que construir y todos los proyectos, así como posibles incidencias que se debieron ventilar en el replanteo; en concreto, la perito judicial señala respecto de esa última partida de instalaciones ( folio 3751 de los autos) que los cuartos de contadores de agua, cometidas y conexiones ya estaban contempladas en el proyecto y presupuesto inicial, sin que las meras alegaciones de parcialidad y falta de objetividad de su informe efectuadas en la alzada, desvirtúen el contenido de esta prueba .

En definitiva, de la valoración conjunta de sendas periciales y aún no compartiendo la argumentación de la resolución de instancia, se desprende que constan efectivamente realizadas esas obras y que se realizaron sin oposición del promotor, pero no consideramos que esas obras 'sean adicionales o de ampliación' ex art 1593 de la LEC respecto del objeto inicial del contrato y de sus previsiones, por lo que no puede estimarse el recurso en este extremo.

Recapitulando lo expuesto, el activo de la recurrente en pronunciamientos firmes es de 1.929.541,26 euros( 293.224 por facturas, 1.592.558,26 por retenciones, 43.759 euros por spa), sin que se estime el recurso en la partida de obras de ampliación; en cuanto al pasivo de la promotora o activo de la constructora, dada la estimación parcial del recurso en lo relativo a las penalizaciones ( 25.381,77 euros y 330.780 euros) y la desestimación del recurso por la factura de gastos de obra( 39.670,07 euros), resultaría esta última partida como pasivo de 39.670,07 euros.

En referida liquidación, habrá de tenerse en cuenta el pago efectuado en el curso del proceso de 432.159,39 euros.



CUARTO .- Alega el recurrente que la sentencia, al efectuar compensación judicial de los créditos y deudas de ambas partes, dada la situación concursal de la constructora puesta de manifiesto a lo largo del proceso, vulnera lo dispuesto en el art 58 de la Ley concursal y el principio de la par conditio creditorum, de forma que toda deuda que se reconociese en contra de la constructora concursada y a favor de la promotora, habrá de considerarse crédito ordinario contra la masa.

Ahora bien, olvida el recurrente que el presente litigio arranca de una demanda formulada el 14/11/2007, admitida el 26/11/2007 frente a Garasa y que es a lo largo de su tramitación, cuando la constructora fue declarada en concurso, en concreto, por auto de 5 de octubre de 2009 ( folio 3708 y ss de los autos) por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Granada Autos 643/09, Juzgado que resolvió ( escrito de 5 de noviembre de 2010) la no acumulación de este proceso al concurso por haber finalizado la fase de comunicación de créditos e impugnaciones, de forma que en el marco de los art 51 y ss de la Ley Concursal , el proceso debía continuar hasta sentencia firme. Cuando se inicia el proceso, la hoy apelante, no estaba en concurso. En este proceso no se debate un incidente concursal, ni el carácter del crédito o deuda en el concurso que resulte de la sentencia, sino la liquidación de las consecuencias económicas de un contrato que quedó resuelto por desistimiento unilateral el 19 de octubre de 2007, fecha en la que habría de procederse a la liquidación de créditos y deudas de dueño y contratista y en el que, precisamente por mor del art 58 de la Ley concursal en redacción anterior a la reforma de la ley 38/2011vigente en aquella fecha, la prohibición de compensación, toma como excepción,' aquella cuyos requisitos hubiesen existido con anterioridad a la declaración aunque la resolución judicial que la declare se haya dictado con posterioridad a aquella', siendo así que es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso. Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado y a resultas de la estimación parcial del recurso con la liquidación expuesta en el fundamento anterior, la condena se contrae a la cantidad de 1.457.771,80( deducida la cantidad entregada de 432.159,39 euros).



QUINTO.- Finalmente, en cuanto a los intereses de la cantidad debida, la parte se aquieta a la imposición de los legales desde la interposición de la demanda en base a que la actora presentó la demanda reconociendo un saldo a favor de la constructora, si bien interesa se extrapole la argumentación a la cantidad detraída de la condena por pago habido en el curso del procedimiento( 432.159,39 euros con vencimiento el 15/2/2009) .

Atendiendo a la propia argumentación de la sentencia y a los art 1101 y art 1108 del Código Civil , como alega el recurrente, habría de computarse sobre la cantidad satisfecha de 432.159,39 euros los intereses desde la interposición de la demanda(14/11/2007) hasta el pago con efectos de 15 de febrero de 2009.

En definitiva, dados los pronunciamientos firmes y la estimación parcial del recurso formulado, procede revocar la sentencia en el único sentido de elevar la condena a la cantidad de 1.457.771,80 euros, mas los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago, así como los intereses devengados desde el 14/11/2007 hasta el 15/2/2009 sobre la cantidad de 432.159,39 eruos.



SEXTO .- Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada ex art 398 de la Lec , sin que haya lugar a alterar el pronunciamiento respecto de las de instancia, coherente con la estimación parcial de demanda y reconvención, no obstante el saldo resultante de la liquidación.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido frente a la sentencia de 28 de enero de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n º2 de Vera , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia y, en su lugar dictamos otra, por la que debemos condenar y condenamos a Key Mare Inversiones y Participaciones SL a pagar a Garasa Esñeco SA la cantidad de 1.457.771,80 euros , mas intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta efectivo pago y, mas la cantidad que resulte por esos mismos intereses sobre la cantidad de 432.159,39 euros y hasta el 15/2/2009, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia .

No ha lugar a la imposición de costas de la alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .